Home » บทความ » วรเจตน์ ภาคีรัตน์ » บทสัมภาษณ์วรเจตน์ ภาคีรัตน์ วิพากษ์อำนาจตุลาการ นักกฎหมาย และหลักวิชาชีพฯในไทย » สัมภาษณ์วรเจตน์ ภาคีรัตน์ - วิพากษ์อำนาจตุลาการ นักกฎหมาย และหลักวิชาชีพฯในไทย

สัมภาษณ์วรเจตน์ ภาคีรัตน์ - วิพากษ์อำนาจตุลาการ นักกฎหมาย และหลักวิชาชีพฯในไทย

Blog Icon

นิติรัฐ บทความ วรเจตน์ รพี

17 August 2011

read 15737

วิพากษ์อำนาจตุลาการ นักกฎหมาย และหลักวิชาชีพนักกฎหมายในประเทศไทย

ในรพี’ ๕๔  คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์

วรเจตน์ ภาคีรัตน์ ให้สัมภาษณ์

ผู้สัมภาษณ์  นายพัทธดนย์ เตชะไพบูลย์, นายศุภเดช เต็มรัตน์, นายเกื้อ เจริญราษฏ์ และ นายนรนิติ ศิลาเกษ

สัมภาษณ์เมื่อ วันที่ 28 มิถุนายน 2554 เวลา 16.00 น. คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์

ในวารสารรพี ประจำปี ๒๕๕๔ วรเจตน์ ภาคีรัตน์ ได้ให้สัมภาษณ์กองบรรณาธิการซึ่งเป็นนักศึกษามหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ เพื่อไขข้อข้องใจแก่นักศึกษาเกี่ยวกับการตรวจสอบการใช้อำนาจตุลาการของศาลซึ่งเป็นองค์กรที่ปฏิบัติหน้าที่ในพระปรมาภิไธยพระมหากษัตริย์ว่ากระทำได้หรือไม่ เพียงใด รวมถึงตอบคำถามเกี่ยวกับหลักวิชาชีพนักกฎหมาย นิติราษฎร์เห็นว่าบทสัมภาษณ์ดังกล่าวน่าจะเผยแพร่ออกไปในวงกว้าง จึงได้นำมาเผยแพร่ในเว็บไซต์แห่งนี้

บทสัมภาษณ์นี้ให้ไว้เมื่อวันที่ ๒๘ มิถุนายน ๒๕๕๔ เวลา ๑๖.๐๐ น. ทีคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ศูนย์รังสิต นักศึกษาคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ที่เข้าสัมภาษณ์ ประกอบด้วยนายพัทธดนย์ เตชะไพบูลย์ ในฐานะบรรณาธิการ นายศุภเดช เต็มรัตน์ นายเกื้อ เจริญราษฎร์ และนายนรนิติ ศิลาเกษ ในฐานะกองบรรณาธิการ กองบรรณาธิการให้ชื่อบทสัมภาษณ์นี้ว่า ศาลและนักกฎหมาย...ที่พึ่งสุดท้ายของประชาชน (รพี ๕๔ หน้า ๖๓ ถึง ๗๙)

นักศึกษา: เพื่อความเข้าใจเบื้องต้นอาจารย์ช่วยให้ความหมายของการใช้อำนาจตุลาการในประเทศไทยครับ

อาจารย์: ก่อนอื่นขั้นแรก ต้องขอพูดถึงความหมายของอำนาจตุลาการก่อน อำนาจตุลาการ คืออำนาจพิจารณาพิพากษาอรรถคดีหรือข้อพิพาททางกฎหมายให้ยุติโดยเด็ดขาด แล้วโดยหลักก็ให้มีผลทางกฎหมายผูกพันคู่ความในคดี  ซึ่งเมื่อการชี้ขาดเสร็จสิ้นเด็ดขาดแล้วเรื่องราวในทางกฎหมายนั้นก็ยุติลง เราเรียกว่า res judicata ลักษณะสำคัญของอำนาจตุลาการนั้นต้องเป็นอำนาจชี้ขาดคดีที่เป็นข้อพิพาททางกฎหมาย ในแง่นี้อำนาจตุลาการไม่ใช่อำนาจชี้ขาดข้อพิพาททางสังคม การเมือง เศรษฐกิจ หรือวัฒนธรรม แต่ต้องเป็นข้อพิพาททางกฎหมาย นอกจากนี้การใช้อำนาจตุลาการต้องใช้โดยองค์กรที่เป็นอิสระ เป็นกลางในความหมายที่ว่า ไม่ได้เป็นคู่กรณีฝ่ายใดฝ่ายหนึ่ง

นักศึกษา: ถ้าอย่างนั้นองค์กรที่ใช้อำนาจตุลาการจำกัดหรือไม่ที่ต้องเป็นศาลเท่านั้น หรือองค์กรอื่นก็ใช้อำนาจตุลาการได้ครั

อาจารย์: องค์กรอื่นก็ใช้อำนาจตุลาการได้ มันไม่ได้ขึ้นอยู่กับชื่อที่เรียก เค้าจะเรียกว่าศาลหรืออย่างอื่นก็ได้ หากแต่ถ้ามันครบองค์ประกอบของอำนาจตุลาการ องค์กรนั้นก็สามารถใช้อำนาจตุลาการได้ องค์ประกอบหลักๆก็คือ องค์กรดังกล่าวต้องไม่อาจจะเริ่มการเองได้ ตามหลักที่ว่า ไม่มีผู้พิพากษาหรือไม่มีการพิจารณาพิพากษาถ้าไม่มีคำฟ้องหรือไม่มีการฟ้องคดี ต่อมาคือ กระบวนการในการดำเนินพิจารณาชี้ขาด โดยหลักต้องเป็นไปโดยเปิดเผยต่อสาธารณะ ไม่ใช่ไปทำโดยลับๆ ต้องใช้กฎหมายเป็นเกณฑ์ในการวินิจฉัยชี้ขาด ไม่ใช้ศีลธรรมเป็นเกณฑ์ ไม่ได้ใช้จริยธรรมหรือจารีตประเพณีเป็นเกณฑ์ แต่จะต้องใช้กฎหมายเท่านั้นเป็นเกณฑ์ในการวินิจฉัยชี้ขาด และองค์กรดังกล่าวต้องมีความเป็นอิสระไม่ตกอยู่ใต้อำนาจของบุคคลใด ฉะนั้นเมื่อครบองค์ประกอบที่สำคัญๆตามที่ได้พูดไป ถึงแม้จะเรียกชื่ออะไรก็ตาม ก็ถือว่าเป็นองค์กรที่ใช้อำนาจตุลาการ

นักศึกษา: แล้วทีนี้ถ้าเจาะไปที่องค์กรตุลาการในประเทศไทย ผมขอให้อาจารย์ช่วยเล่าประวัติความเป็นมาขององค์กรตุลาการว่ามีความเป็นมาอย่างไรบ้างครับ

อาจารย์: คือเราต้องเข้าใจก่อนว่า ในอดีตการตัดสินคดีเป็นภาระหน้าที่สำคัญอย่างหนึ่งของสังคม ไม่ว่าจะเป็นรัฐในความหมายของรัฐสมัยใหม่ หรือว่ารัฐในสมัยโบราณ เพียงแต่ว่ารัฐในสมัยโบราณจะมีข้ออ่อนตรงที่ ความเจริญก้าวหน้าทางกฎหมายไม่เท่ารัฐสมัยใหม่ หรือการดำเนินกระบวนพิจารณาการตัดสินคดีมันอาจจะขัดกับหลายอย่างแบบที่รัฐสมัยใหม่มี ทีนี้เราก็พบว่าในอดีตจะมีพวก สุภาตระลาการ ผู้พิพากษา มาตัดสินคดี เคยมีคำอธิบายว่าตระลาการ คือ ผู้ที่มีหน้าที่ไต่สวนข้อเท็จจริง ในขณะที่ผู้พิพากษาจะทำหน้าที่ให้คำพิพากษาเมื่อได้ข้อเท็จจริงแล้ว แต่หลักก็คือเป็นบุคคลที่พระมหากษัตริย์เป็นผู้แต่งตั้งขึ้นมาเพื่อดำเนินการพิจารณาตัดสินคดีไปตามตัวบทกฎหมาย ซึ่งตัวบทกฎหมายพระมหากษัตริย์อาจจะเป็นผู้ออกมาเสียเองก็ได้ ทีนี้อำนาจดังกล่าวก็มีมาตลอดในบ้านเรา แม้ผ่านการปฏิรูประบบกฎหมายครั้งใหญ่ ในสมัยรัชกาลที่ ๕ ก็ไม่ได้มีการเปลี่ยนโครงสร้างอะไรมากนัก จนในสมัยรัชกาลที่ ๗ เกิดการอภิวัฒน์เปลี่ยนแปลงการปกครอง ไม่ให้พระมหากษัตริย์มีอำนาจสูงสุดเด็ดขาดอีกต่อไป แต่ให้ “อำนาจสูงสุดของประเทศนั้นเป็นของราษฎรทั้งหลาย” ในปัจจุบันเรียกว่า “อำนาจอธิปไตยเป็นของปวงชนชาวไทย” มีหลักการแบ่งแยกอำนาจ แบ่งอำนาจนิติบัญญัติกับบริหารออกจากกัน แล้วก็แยกอำนาจตุลาการออกไปด้วย พระมหากษัตริย์ก็ไม่มีอำนาจทั้ง ๓ ประการเหมือนแต่เดิมที่เคยมีมา แต่ทรงอยู่ในฐานะเป็นประมุขของรัฐ ปัญหาสำคัญอย่างหนึ่งที่เกิดขึ้นก็คือ ในช่วงมีการเปลี่ยนแปลงการปกครอง มันมีการรับเอาโครงสร้างของระบบตุลาการที่มีมาแต่เดิมมาโดยที่จะเรียกได้ว่า ไม่มีการปรับเปลี่ยนหรือมีการปรับเปลี่ยนก็น้อยมาก เราอาจจะพูดได้ว่าหลังการเปลี่ยนแปลงการปกครอง เราไปมุ่งที่อำนาจบริหารกับอำนาจนิติบัญญัติเป็นสำคัญ ในขณะที่อำนาจตุลาการไม่ถูกพูดถึง ถูกรับเอามาในระบอบใหม่ ฉะนั้นคนที่ตัดสินคดีเป็นคนที่คุ้นเคยกับแนวคิดในระบอบเดิม แต่ต้องไปตัดสินภายใต้แนวคิดอุดมการณ์การเมืองการปกครองแบบใหม่ ซึ่งคณะราษฎรพยายามสถาปนาขึ้น แบบนี้ก็เลยเกิดปัญหา อีกทั้งผมก็ไม่แน่ใจว่าอุดมการณ์ดังกล่าว จะได้ซึมซับไปในหมู่ผู้พิพากษาตุลาการมากน้อยขนาดไหน นั่นก็คืออุดมการณ์ในทางการเมืองการปกครองแบบใหม่ที่อำนาจสูงสุดของประเทศเป็นของประชาชนไม่ใช่ของพระมหากษัตริย์อีกต่อไป

นักศึกษา: ดังนั้นก็หมายความว่าในระบบรัฐสมัยใหม่ การใช้อำนาจตุลาการก็ไม่ได้เกี่ยวข้องกับสถาบันพระมหากษัตริย์ แต่ว่าก็ยังมีความเข้าใจของสังคมว่า “ตุลาการผู้พิพากษาตัดสินในพระปรมาภิไธยพระมหากษัตริย์” อยู่

อาจารย์: ใช่ มันไม่ได้เป็นความเข้าใจของสังคมเพียงอย่างเดียว มันเป็นความเข้าใจทั่วๆไป ท่านอาจารย์สัญญา ธรรมศักดิ์ เองก็ยังเคยพูดว่า ข้าราชการตุลาการเป็นข้าราชการฝ่ายเดียวเท่านั้น ที่ทำงานในพระปรมาภิไธยพระมหากษัตริย์ ซึ่งผมก็ไม่ทราบว่านัยในตรงนี้หมายความว่ายังไง หมายความว่าข้าราชการตุลาการนั้นถือว่าสูงส่งกว่าข้าราชการฝ่ายอื่นหรือ ผมก็ไม่ทราบ แต่ว่าจริงๆแล้วคำว่าในพระปรมาภิไธยพระมหากษัตริย์ ต้องเข้าใจว่าเป็นคำที่มีไว้ เพื่อเทิดพระเกียรติพระมหากษัตริย์ที่เป็นผู้ใช้อำนาจของรัฐแทนประชาชน แสดงออกซึ่งอำนาจของประชาชนผ่านองค์กรตุลาการ ไม่ได้มีนัยอะไรไปมากกว่านี้ในความเห็นของผม ไม่ได้มีนัยว่าพระมหากษัตริย์เป็นเจ้าของอำนาจเอง เพราะว่าถ้าเกิดตีความว่าพระมหากษัตริย์เป็นเจ้าของอำนาจเองก็เท่ากับว่า ที่บัญญัติเอาไว้ว่าอำนาจสูงสุดของประเทศเป็นของปวงชนชาวไทยก็เป็นหมัน เป็นการมุสา ถูกไหมครับ เพราะฉะนั้นการพูดถึงในพระปรมาภิไธยพระมหากษัตริย์ จะต้องหมายถึงพระมหากษัตริย์ในฐานะเป็นผู้ใช้อำนาจแทนประชาชน มันต้องหมายถึงแบบนี้ หากต้องการให้สอดรับกับระบอบการปกครอง มันต้องตีความอย่างนี้ แล้วอีกอย่างหนึ่งก็คือว่า ที่ศาลหรือผู้พิพากษาตัดสินในพระปรมาภิไธยพระมหากษัตริย์ มันเป็นเพราะว่าพระมหากษัตริย์ในฐานะที่เป็นประมุขของรัฐซึ่งในทางกฎหมายคือผู้กระทำการแทนรัฐไม่สามารถจะไปลงพระปรมาภิไธยเองในบรรดาคำพิพากษาต่างๆซึ่งมีจำนวนมาก มันไม่เหมือนกับกรณีการออกกฎหมายที่มีน้อยกว่า เราลองเทียบปริมาณคำพิพากษาที่ออกมากับกฎหมายที่ออกมามันต่างกันลิบลับ เช่นนี้แล้วด้วยเหตุผลในทางปฏิบัติที่พระมหากษัตริย์ไม่สามารถที่จะไปลงพระปรมาภิไธยได้ การให้ผู้พิพากษาตัดสินคดีแล้วต้องนำคำพิพากษาไปให้พระมหากษัตริย์ลงพระปรมาภิไธย มันทำไม่ได้ ก็เลยต้องพูดถึงในพระปรมาภิไธยพระมหากษัตริย์ แล้วในระบอบการปกครองในระบอบประชาธิปไตย ผมเองก็ไม่คิดว่าจะมีนัยอะไรมากไปกว่านี้ในความเห็นของผม เพราะข้าราชการฝ่ายอื่นก็ทำงานเพื่อประชาชนเพื่อราษฎรเช่นกัน ในฐานะที่เป็นอุดมการณ์สูงสุดในระบอบนี้ พระมหากษัตริย์ก็อยู่ในฐานะเป็นประมุขของรัฐ เป็นศูนย์รวมใจเท่านั้นเอง

นักศึกษา: ดังนั้นก็สามารถอนุมานได้ว่า คำพิพากษาก็เป็นผลผลิตของการใช้อำนาจของศาล มันก็เทียบได้กับคำสั่งทางปกครองหรือครับ

อาจารย์: มันก็เหมือนกัน คำสั่งทางปกครองก็ดี คำพิพากษาก็ดี กฎหมายที่ตราขึ้นก็ดี เหล่านี้ล้วนแต่เป็นการใช้อำนาจในทางมหาชนทั้งนั้น มีลักษณะแบบเดียวกัน คือเป็นการแสดงเจตนาให้เกิดการเคลื่อนไหวในสิทธิหน้าที่ในทางกฎหมายมหาชน ไม่ได้มีนัยอะไรไปมากกว่านี้

นักศึกษา: ถ้าอย่างนั้น ที่อาจารย์พูดว่ามันไม่ได้มีนัยอะไรไปมากกว่านี้ ศาลก็ย่อมเป็นองค์กรที่สามารถถูกตรวจสอบได้

อาจารย์: ถูกต้อง ถ้าเกิดมีนัยไปมากกว่านี้ จะหมายความว่า เมื่อศาลตัดสินในพระปรมาภิไธยพระมหากษัตริย์ จะไม่สามารถตรวจสอบได้ ศาลได้รับสิทธิแบบที่ไม่ต้องถูกฟ้อง หรือศาลได้สิทธิแบบที่เป็นที่เคารพสักการะ ไม่อาจถูกล่วงละเมิด หรือถูกฟ้องร้องได้เช่นนั้นหรือ คงไม่ใช่ คงไม่มีใครตีความอย่างนั้น แต่ก็มีบุคคลบางกลุ่มพยายามจะคิดเช่นนั้น โดยมีผู้กล่าวว่า การวิพากษ์วิจารณ์ศาล ก็มีผลเป็นการวิพากษ์วิจารณ์พระมหากษัตริย์ เพราะว่าศาลตัดสินในพระปรมาภิไธยพระมหากษัตริย์ ซึ่งมันเป็นคนละเรื่องกัน ไม่เกี่ยวกัน เป็นคนละประเด็น

นักศึกษา: ครับ ถ้าเรามาเจาะประเด็นการตรวจสอบการใช้อำนาจตุลาการของศาล ผมอยากจะทราบว่าของประเทศไทยมีการตรวจสอบแบบไหนบ้าง ซึ่งเท่าที่ทราบก็คือ ได้ให้มีการตีพิมพ์คำพิพากษาของศาลให้สังคมได้รับทราบและอาจมีการวิพากษ์วิจารณ์ได้บ้าง แล้วก็มีการตรวจสอบภายในองค์กรตุลาการกันเอง นอกจากนี้ยังมีวิธีการอื่นอีกไหมครับ?

อาจารย์: คือ ความจริงต้องอธิบายก่อนว่า การตรวจสอบการใช้อำนาจตุลาการโดยสภาพของมันโดยปกติ อาจจะทำได้ยากกว่าการตรวจสอบการใช้อำนาจมหาชนในลักษณะอื่น มันมีเหตุผลในแง่ที่ว่าอำนาจตุลาการเป็นอำนาจในการชี้ขาด แล้วเป็นอำนาจที่เกิดขึ้นทีหลัง หมายความว่ามันต้องเกิดเรื่องขึ้นก่อน แล้วมีข้อเท็จจริงอันเป็นยุติ แล้วศาลจึงใช้กฎเกณฑ์ทางกฎหมายวินิจฉัยชี้ขาดข้อพิพาทซึ่งเป็นเรื่องที่จบแล้วในอดีต ศาลตรวจวัดข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นกับกฎหมายแล้วตัดสินไปว่า ในทางกฎหมายแพ่งใครมีสิทธิหน้าที่ต่อกันอย่างไร ส่วนในทางกฎหมายอาญาก็ตัดสินไปว่าจำเลยกระทำความผิดหรือไม่อย่างไร ต้องได้รับโทษแค่ไหน ในทางกฎหมายมหาชนก็วินิจฉัยไปว่าในการกระทำขององค์กรของรัฐชอบด้วยกฎหมาย ชอบด้วยรัฐธรรมนูญหรือไม่ ลักษณะจะเป็นเช่นนี้ ศาลไม่ได้เป็นผู้เริ่มการก่อน ศาลในทุกๆประเภทคดีไม่สามารถจะเริ่มกระบวนพิจารณาเองได้ มันต้องมีการฟ้องคดีขึ้นมา ศาลจึงจะทำงานได้ ทีนี้ในส่วนของการตรวจสอบการใช้อำนาจตุลาการ ถ้ามันทำได้ในมิติเดียวกันกับอำนาจอื่น มันก็อาจส่งผลกระทบต่อความเป็นอิสระของตุลาการได้ เพราะฉะนั้นโดยหลักความเป็นอิสระของตุลาการจึงทำให้ลักษณะการตรวจสอบอำนาจตุลาการจึงเป็นอีกแบบหนึ่ง แต่ต้องไม่เข้าใจเลยเถิดไปถึงขนาดว่า หากจะมีการตรวจสอบอำนาจตุลาการแล้วจะทำไม่ได้เลย เพราะจะไปกระทบกับความเป็นอิสระของตุลาการ ดังที่มีความพยายามกล่าวอ้างกัน ถ้าหากอ้างเช่นนี้ก็เท่ากับว่า เอาความเป็นอิสระของตุลาการผู้พิพากษาเป็นเกราะกำบังป้องกันการตรวจสอบ ซึ่งไม่ถูกต้องและไม่สอดคล้องกับหลักนิติรัฐด้วย เราอาจจะพูดได้ว่า แน่นอนโดยเหตุที่ศาลเป็นองค์กรใช้อำนาจตุลาการที่มีความเป็นอิสระลักษณะของการตรวจสอบจึงต้องแตกต่างไปจากฝ่ายบริหารและฝ่ายนิติบัญญัติ แต่ในขณะเดียวกันเราก็จะไม่พูดว่าเหตุที่ศาลเป็นอิสระนั้นจึงห้ามมิให้มีการตรวจสอบการใช้อำนาจ เพราะว่าจะไปกระทบความเป็นอิสระของศาล เราเข้าใจแบบนั้นไม่ได้ เพราะฉะนั้นแล้วเราต้องตอบว่า ต้องมีการตรวจสอบการใช้อำนาจของตุลาการ เพราะอำนาจตุลาการเป็นหนึ่งในอำนาจมหาชนของรัฐและเมื่อถูกใช้ไปแล้วต้องถูกตรวจสอบได้ โดยเฉพาะอย่างยิ่งเจ้าของอำนาจแท้จริงคือประชาชน ต้องมีความสามารถในการตรวจสอบการใช้อำนาจตุลาการได้ คำถามคือการตรวจสอบการใช้อำนาจตุลาการจะทำได้ในลักษณะใด

หลักการในเบื้องต้นที่ใช้กันส่วนใหญ่คือ การตรวจสอบอำนาจตุลาการตามลำดับชั้น ก็คือให้ศาลในลำดับที่สูงขึ้นไปตรวจสอบการใช้อำนาจของศาลล่าง โดยเกิดขึ้นจากการอุทธรณ์หรือฎีกาของคู่ความในคดีซึ่งเป็นระบบปกติ เช่นนี้เมื่อมีการตรวจสอบอย่างเป็นลำดับชั้นก็ถือว่าศาลสูงได้เข้าควบคุมตรวจสอบการวินิจฉัยคดีของศาลล่าง ว่าทำไปโดยถูกต้องแล้วหรือไม่ ซึ่งก็อาจเป็นเครื่องประกันได้ในระดับหนึ่ง แต่การตรวจสอบเพียงเท่านี้ก็มิอาจจะประกันได้ว่า การใช้อำนาจตุลาการเป็นไปโดยสะอาดบริสุทธิ์ปราศจากมลทิน เพราะเป็นไปได้เสมอว่าองค์กรเดียวกันเมื่อได้เข้าไปตรวจสอบอาจมีความผิดพลาดในการตรวจสอบได้ หรือความผิดพลาดนั้นอาจเกิดขึ้นในระดับศาลสูงสุดก็เป็นได้

ทีนี้ในบางประเทศในระบบที่เขาพัฒนาแล้ว เขาถือหลักที่ว่า ถ้าการใช้อำนาจตุลาการไปก้าวล่วงสิทธิเสรีภาพของบุคคล เขาจะเปิดช่องให้บุคคลที่ถูกกระทบสิทธิยื่นคำร้องไปที่ศาลรัฐธรรมนูญที่เราเรียกว่าการร้องทุกข์ทางรัฐธรรมนูญ เพื่อให้ศาลรัฐธรรมนูญตรวจสอบการใช้อำนาจของตุลาการว่าสอดคล้องกับรัฐธรรมนูญหรือไม่ ไปกระทบสิทธิเสรีภาพตามรัฐธรรมนูญของบุคคลหรือเปล่า เหมือนเป็นการใช้อำนาจตุลาการตรวจสอบอำนาจตุลาการ แต่เป็นอำนาจตุลาการที่ไม่ได้อยู่ในระบบศาลเดียวกัน แต่เป็นการใช้อำนาจของศาลรัฐธรรมนูญเข้าตรวจสอบการใช้อำนาจตุลาการของศาลธรรมดา ศาลเฉพาะคดี หรือศาลแต่ละประเภทของคดี แน่นอนว่าศาลรัฐธรรมนูญไม่มีอำนาจไปยกคำพิพากษาในทุกๆเรื่อง แต่มีอำนาจตรวจสอบแต่เพียงว่าการใช้อำนาจตุลาการของศาลนั้นๆ มันส่งผลกระทบต่อสิทธิทางรัฐธรรมนูญของบุคคลหรือไม่ ถ้าไม่กระทบแต่เป็นเพียงการตีความกฎหมายเฉพาะเรื่องของศาลเอง ศาลรัฐธรรมนูญก็จะไม่เข้าไปยุ่งเกี่ยว จะเป็นเรื่องการหาข้อยุติของศาลนั้นๆ ทีนี้ในบ้านเรายังไม่มีระบบเช่นนี้ เพราะระบบดังกล่าวต้องมีความเข้มแข็งในรัฐธรรมนูญ ต้องมีผู้ที่เชี่ยวชาญทางรัฐธรรมนูญอย่างสูง ซึ่งผมไม่คิดว่าในเวลานี้เราจะมีบุคคลที่มีความสามารถในระดับนั้นได้ ที่จะสามารถตรวจสอบในระดับเดียวกับต่างประเทศ แต่ในอนาคตก็ต้องพัฒนาให้ไปถึงจุดนั้น

การตรวจสอบอีกลักษณะหนึ่งก็คือ การที่ระบบกฎหมายเปิดช่องให้ฟ้องผู้พิพากษาที่บิดเบือนการใช้อำนาจตุลาการ หมายความว่า จงใจใช้อำนาจตุลาการโดยมิชอบ ในบางประเทศก็จะมีความผิดฐานบิดเบือนการใช้อำนาจตุลาการ ความผิดฐานดังกล่าวคุมผู้พิพากษาตุลาการโดยเฉพาะ เป็นความผิดในทางอาญาคล้ายๆกับความผิดฐานเจ้าพนักงานปฏิบัติโดยมิชอบ แต่เป็นความผิดที่นำมาใช้กับศาลในกรณีที่เห็นได้ชัดว่า ศาลตีความกฎหมายโดยจงใจบิดเบือน เพื่อประโยชน์ของคู่ความฝ่ายใดฝ่ายหนึ่ง ซึ่งเป็นความผิดอาญา แต่บ้านเราความผิดฐานนี้ก็ยังไม่มี

อีกช่องทางหนึ่งคือ ให้มีการตรวจสอบโดยฟ้องในแง่ความรับผิดทางละเมิด ซึ่งแน่นอนว่าจะตรวจสอบได้เฉพาะความรับผิดทางละเมิดที่เกิดจากการกระทำผิดทางอาญาของศาลเท่านั้น การตรวจสอบดังกล่าวจะคุมค่อนข้างเข้ม เพราะกลัวว่าหากเข้าไปตรวจสอบได้ง่ายเหมือนกรณีอื่นทั่วไป จะไปกระทบต่อความเป็นอิสระของศาล แต่ถ้ามันถึงขั้นที่ว่าศาลกระทำผิดอาญาแล้วเป็นละเมิดด้วยแล้ว กรณีดังกล่าวก็สามารถที่จะเข้าไปตรวจสอบการใช้อำนาจของศาลได้ และเป็นความรับผิดทางละเมิดขององค์กรตุลาการ

ทีนี้การสร้างระบบการตรวจสอบการทำงานของศาล มันอาจไม่สามารถสร้างระบบของการแก้ไขได้ แต่มันจะต้องทำระบบในการควบคุมในเชิงป้องกัน เพราะฉะนั้นเวลาที่เราคิดระบบในการตรวจสอบ เราไปคิดในเชิงแก้ไข เราก็จะเจอกับปัญหาเรื่องความเป็นอิสระของตุลาการในเชิงการตัดสินคดีไปแล้ว บางทีก็มีคนมาฟ้องร้องศาลบอกว่าไม่ยอมรับผลของคำพิพากษา แล้วใช้ช่องทางหรืออ้างเรื่องการตรวจสอบการใช้อำนาจตุลาการเพื่อให้ทบทวนคำพิพากษาใหม่ ซึ่งกระทบต่อความมั่นคงแน่นอนแห่งนิติฐานะ ซึ่งก็มีเหตุผลที่น่าฟังอยู่ เพราะฉะนั้นระบบการตรวจสอบมันต้องมี เหมือนที่ผมบอกว่าถ้าหากชัดเจนว่าผิดกฎหมายอาญาหรือชัดเจนในความผิดละเมิดที่เกิดจากการกระทำผิดอาญา อันนี้ก็ต้องตรวจสอบ ถ้าเป็นในกรณีอื่นอาจจะตรวจสอบได้ลำบาก เพราะฉะนั้นระบบการควบคุมต้องคุมในแง่ป้องกัน การคุมในแง่ป้องกันนั้นต้องคุมในลักษณะของการออกแบบกลไกในทางตุลาการ เพื่อให้ประกันความเป็นอิสระ แล้วกันการแทรกแซง กลไกสำคัญอย่างหนึ่งที่มันมีระบบการออกแบบมาก็คือ ระบบของการเรียกร้องให้ผู้พิพากษาต้องให้เหตุผลในการตัดสินคดี แล้วแน่นอนว่าเมื่อมีการตัดสินคดี คำพิพากษาของศาลต้องถือเป็นสมบัติสาธารณะที่บุคคลจะวิพากษ์วิจารณ์ได้ ซึ่งการกระทำดังกล่าวจะเป็นการคุมศาลโดยอ้อมผ่านมติสาธารณะ ถ้าเห็นได้ชัดว่าศาลตัดสินโดยไม่ถูกต้อง ฝ่ายวิจารณ์ก็จะมีบทบาทในแง่การวิพากษ์วิจารณ์ เพื่อเตือนศาลว่ากรณีแบบนี้มันมีแง่มุมในทางด้านอื่น เพื่อให้ศาลได้ปรับตัวปรับเปลี่ยนแนวทางของการวินิจฉัย

ในอีกกรณีหนึ่ง คือ การควบคุมโดยการกำหนดกระบวนการทำงานในด้านการจ่ายสำนวนในองค์คณะต่างๆให้ชัดเจนเอาไว้ล่วงหน้า หมายถึง ต้องมีหลักว่า บุคคลย่อมมีสิทธิจะรู้ว่าคดีของตนใครเป็นผู้ทำการตัดสินชี้ขาดข้อพิพาท เช่น ถ้าวันนี้เราจะไปออกใบอนุญาตจำหน่ายอาหาร เราก็พึงรู้ได้ว่าใครเป็นผู้ออกใบอนุญาตให้เรา สามารถดูได้ตามลำดับขั้นตอนของการพิจารณาในทางปกครอง เห็นจากตัวตำแหน่ง หลักอย่างเดียวกันในทางปกครองพึงใช้กับอำนาจตุลาการ หมายถึงว่า สมมุติว่าวันนี้เราถูกรถชนที่มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ศูนย์รังสิต เราก็สามารถรู้ได้ว่าคดีของเราจะถูกจ่ายสำนวน หรือส่งไปให้องค์คณะใด ใครเป็นผู้ตัดสิน ซึ่งการออกแบบองค์คณะต้องออกแบบถึงขนาดรู้ตัวผู้พิพากษา รู้เขตอำนาจศาล และในศาลนั้นจะต้องตั้งองค์คณะขึ้นมา แล้วเราต้องรู้ได้ว่าองค์คณะแบบไหนรับผิดชอบคดีลักษณะนี้ในเขตนี้ เราก็จะรู้ตัวผู้พิพากษาล่วงหน้า เวลาที่มีเรื่องเกิดขึ้น หากคดีถูกจ่ายไปให้แก่องค์คณะอื่นโดยเราไม่รู้ล่วงหน้า แปลว่ามันผิดปกติ ซึ่งในระบบแบบนี้จะเป็นการกันดุลยพินิจของผู้บริหารศาล ในการที่จะเปลี่ยนแปลงองค์คณะตามอำเภอใจ เพราะเห็นว่าผู้พิพากษาในองค์คณะนั้นมีความคิดความอ่านแบบหนึ่ง ซึ่งไม่เหมือนกับความคิดของผู้บริหารศาล นี่ก็คือประเด็นที่เราจะต้องทำ หลักการรู้ตัวผู้พิพากษาล่วงหน้า เป็นหลักการสำคัญมากในทางรัฐธรรมนูญ โดยลักษณะเช่นนี้ดังที่ได้พูดไประบบกฎหมายบ้านเราไม่มี และทำให้ผลของคำวินิจฉัยเป็นอีกอย่างหนึ่ง ตัวอย่างที่เห็นได้ชัดก็คือ การเกิดกรณีร้องเรียนไปยังปปช. ว่ามีการเปลี่ยนองค์คณะในการตัดสินคดีหลังจากมีการลงมติในคดีแล้ว และทำให้คำวินิจฉัยเปลี่ยนไปเป็นอีกอย่างหนึ่ง ลักษณะแบบนี้จะเกิดขึ้นได้ยากมาก หากมีระบบการป้องกันตามที่ได้พูดไป

การควบคุมอีกประเภทหนึ่งอาจจะเป็นลักษณะคุมที่ตัวบุคคล ก็คือ กรณีของการจัดระบบบุคลากรหรือการควบคุมวินัยของผู้พิพากษาตุลาการ ปัจจุบันเรามี กต. กศป. ของศาลยุติธรรมและศาลปกครองอยู่แล้ว แต่ว่าองค์ประกอบดังกล่าวขาดความเชื่อมโยงกับประชาชนอย่างที่ควรจะเป็น เพราะฉะนั้นความเชื่อมโยงในการตรวจสอบอีกด้าน ก็คือ การให้ประชาชนเข้ามามีส่วนร่วมมากขึ้นในกระบวนการยุติธรรม เป็นเรื่องประกันว่าคนที่เป็นเจ้าของอำนาจนั้นจะมีจุดยึดโยงกับอำนาจตุลาการ อำนาจตุลาการจะไม่ขาดสายหรือขาดตอนกับอำนาจประชาชน วิธีการที่จะทำให้อำนาจตุลาการไม่ขาดตอนกับอำนาจประชาชนนั้นทำได้หลายอย่างตามลักษณะของแต่ละประเทศ บางประเทศบอกว่า ให้ผู้พิพากษามาจากการเลือกตั้ง ถ้าในระดับท้องถิ่นให้มีการเลือกตั้งผู้พิพากษาจากคนที่มีคุณสมบัติตรงตามที่กำหนดเอาไว้ บางประเทศใช้ระบบลูกขุนในการวินิจฉัยปัญหาคดีในบางลักษณะ เพื่อให้ประชาชนเข้ามาใช้อำนาจตุลาการด้วยตัวเอง บางประเทศเปิดให้ผู้พิพากษาสมทบผสมกับผู้พิพากษาอาชีพ โดยผู้พิพากษาสมทบจะเป็นคนในท้องถิ่นที่ชาวบ้านเลือกมาส่วนใหญ่จะใช้ในศาลระดับล่าง พอเป็นศาลสูงจะใช้ผู้พิพากษาอาชีพทั้งหมด ทั้งนี้เพื่อทำให้กระบวนการพิจารณาเป็นไปโดยโปร่งใส และสร้างความชอบธรรมทางประชาธิปไตยให้กับองค์กรตุลาการ เราควรมีผู้พิพากษาที่ไม่เป็นผู้พิพากษาอาชีพ อาจจะเป็นผู้พิพากษาสมทบ ๒ คน ผู้พิพากษาอาชีพ ๓ คน แล้วก็นั่งพิจารณาตัดสินคดี โดยระบบที่มีลักษณะดังกล่าวจะเป็นกลไกทำให้มีเปิดเผยมากขึ้น ส่วนในระบบของศาลสูงแม้จะมีแต่ผู้พิพากษาอาชีพก็จริง แต่ผู้ที่ได้รับแต่งตั้งให้เป็นผู้พิพากษาของศาลสูงนั้น ได้รับการเสนอชื่อจากฝ่ายบริหาร แล้วให้ฝ่ายนิติบัญญัติเป็นผู้รับรองให้เข้าสู่ตำแหน่ง เช่นนี้แล้วก็จะมีระบบยึดโยงไปหาประชาชนได้อีกลักษณะหนึ่ง ส่วนกลไกในการบริหารงานบุคคล การแต่งตั้งผู้พิพากษาเข้าสู่ตำแหน่งในทางบริหาร ก็จะมีคณะกรรมการซึ่งจะมีองค์ประกอบอันชอบธรรมในทางประชาธิปไตยเข้าไป หมายความว่า คนที่เข้าไปนั่งเป็นกรรมการต้องหาจุดเกาะเกี่ยวไปหาประชาชนได้ เพื่อทำให้ระบบในการแต่งตั้งบุคคลนั้นมันผ่านการกรองจากคนซึ่งเชื่อมโยงไปหาเจ้าของอำนาจคือประชาชนได้

ทีนี้ระบบดังกล่าวเป็นระบบที่ยังขาดอยู่ในประเทศของเรา เพราะเรากลัวว่าจะไปทำให้ศาลตกอยู่ภายใต้อิทธิพลทางการเมือง แต่กลับลืมไปว่าหากไม่ทำแบบนี้แล้วศาลจะไม่ตกอยู่ภายใต้อิทธิพลอย่างอื่นจริงหรือ ศาลไม่ตกอยู่ภายใต้อุดมการณ์ ค่านิยม คติ ความเชื่อ บางอย่างบางประการจริงหรือ อิทธิพลทางการเมืองจะดีจะชั่วก็ตรวจสอบได้ อิทธิพลอย่างอื่นตรวจสอบได้หรือ แล้วสิ่งเหล่านี้มันสอดคล้องกับอุดมการณ์ประชาธิปไตยไหม สอดคล้องกับความยุติธรรมหรือไม่ ผมคิดว่าได้เวลาแล้วที่เราต้องตั้งคำถามทบทวนกันอย่างจริงจัง เราปฏิเสธคุณค่าความเป็นอิสระของตุลาการไม่ได้ และผมก็ไม่เคยปฏิเสธคุณค่าดังกล่าวเลย เพราะว่ามันเป็นหลักสำคัญของนิติรัฐ ถ้าตุลาการไม่เป็นอิสระเสียแล้วมันก็เป็นอันสิ้นหวังกับนิติรัฐ แต่ในขณะเดียวกันถ้าเราปล่อยให้ใครก็ตามอ้างความเป็นอิสระของตุลาการแล้วก็ปิดกั้นการตรวจสอบในทุกมิติ มันก็ทำให้นิติรัฐสิ้นหวังเช่นกัน ถ้าเราปล่อยให้ใครก็ตามอ้างว่า ตุลาการผู้พิพากษาทรงคุณธรรมอันประเสริฐแล้ว หรือตุลาการผู้พิพากษาจะเป็นพระอรหันต์อยู่แล้ว ถ้าพูดเช่นนี้แบบนี้ก็จบ แล้วขอโทษนะ ทำไมผมต้องเชื่อคุณ เราปฏิเสธไม่ได้ว่าผู้พิพากษาก็เป็นคน เป็นมนุษย์ สามารถได้รับอิทธิพล มีความคิดความอ่าน ความเชื่ออยู่เสมอ หลักอันเดียวที่เราจะทำให้การตัดสินมีความยุติธรรม ก็คือทำให้การตัดสินนั้นเป็นภาวะวิสัย อันนี้สำคัญมากกว่า คนที่คิดว่าตัวเองทรงคุณธรรมแล้วลำเอียงไม่มีความเป็นภาวะวิสัย มีอคติในการวินิจฉัยชี้ขาดคดี อันนี้ไม่มีประโยชน์ในการธำรงไว้ซึ่งคุณธรรมในสังคม ผมเห็นเดี๋ยวนี้มีแต่คนพูดกันเยอะเลยว่า ผู้พิพากษารักษาคุณธรรม ใช้วิธีคิดแบบตะวันตกไม่ได้ ต้องใช้วิธีแบบตะวันออกเท่านั้น แล้วปฏิเสธวิธีคิดหลายๆอย่าง แล้วอ้างว่าตนเป็นผู้ที่มีจริยธรรมดีกว่าคนอื่น ซึ่งผมถามว่าตรวจสอบคุณได้หรือไม่ ไม่ได้ ผมถามว่าคติประชาธิปไตยเป็นคติตะวันตกจริงหรือ ศาสนาพุทธไม่มีองค์ประกอบในทางประชาธิปไตย หรือ พระพุทธเจ้าไม่สอนประชาธิปไตย ไม่ได้เปิดโอกาส ไม่ปฏิเสธระบบวรรณะ ไม่ถือเอากฎเกณฑ์เหนือบุคคล เช่นนั้นหรือ หลักการปกครองกฎหมายเป็นใหญ่มันไม่สอดคล้องกับศาสนาพุทธจริงหรือ ไปดูตอนที่พระพุทธเจ้าปรินิพพานได้เลย พระพุทธเจ้าตอนที่ปรินิพพานแล้ว ก็ไม่ได้ตั้งใครเป็นผู้สืบทอดต่อพระองค์ แต่ให้พระสงฆ์ทั้งหลายอยู่ภายใต้พระธรรมวินัยที่พระองค์สั่งสอนเอาไว้ ซึ่งนี่ก็คือกฎเกณฑ์ที่อยู่เหนือบุคคล แล้วพระองค์ก็เปิดโอกาสให้มีการแก้ไขเล็กน้อยได้ นี่แหละเป็นการปกครองโดยกฎหมายเป็นใหญ่ แต่เราไม่เคยคิด เพราะคนส่วนใหญ่ในวงการกฎหมายรู้ว่าถ้าเกิดถือเอาคติแบบนั้น มันจะไม่บรรลุวัตถุประสงค์บางประการที่ตนมุ่งหวังหรือต้องการ จึงปฏิเสธคุณค่าเหล่านี้ ไม่รักษาไว้ในแบบที่ควรจะเป็น แล้วไปติดฉลากว่าเป็นแนวคิดของตะวันตก ผมเห็นว่าเรื่องนี้มันเป็น มิจฉาทิฐิในทางกฎหมาย เอาตนเองเป็นใหญ่เหนือกฎเกณฑ์

ที่ผมพูดมานี้อาจไม่เกี่ยวกับตุลาการผู้พิพากษาโดยตรง แต่ว่ามันเกี่ยวกับบริบทในเชิงสังคมการเมือง การวินิจฉัยคดี ค่านิยมในทางนิติศาสตร์กระแสหลักของสังคมทุกวันนี้ ค่านิยมของคนสอนกฎหมาย คนตัดสินคดี ค่านิยมของคนในของกระบวนการยุติธรรม ซึ่งผู้พิพากษา ก็คือ ผู้ปฏิบัติการตัดสินคดี เป็นผู้ปฏิบัติการทางกฎหมายแบบหนึ่ง อาจารย์สอนกฎหมาย ก็เป็นผู้ปฏิบัติการสอนกฎหมาย อัยการ ก็เป็นผู้ปฏิบัติการสั่งฟ้องคดี ตำรวจ ก็เป็นผู้ปฏิบัติการจับผู้กระทำความผิดในทางอาญา บุคคลเหล่านี้ล้วนแต่เป็นผู้ปฏิบัติการทางกฎหมายทั้งสิ้น ไม่มีอะไรวิเศษแตกต่างกันเลย เพราะฉะนั้นหากกล่าวว่า ผู้พิพากษาทำงานในพระปรมาภิไธยพระมหากษัตริย์ แล้วตัดสินไปโดยอคติ อบรมสั่งสอนคนอื่นว่าไม่ให้มีอคติ แต่ไม่เคยสำรวจตรวจสอบตนเองเลยว่าตนเองมีอคติหรือไม่  ผมถามว่ามีประโยชน์ไหม แต่ผมยังเชื่อว่าผู้พิพากษาซึ่งมีความรู้ความสามารถ เป็นภาวะวิสัยในวงการกฎหมายเรามีอยู่ไม่น้อย เพียงแต่ผู้พิพากษาเหล่านั้นบางทีไม่มีโอกาสแสดงออกต่อสังคม ไม่เป็นที่รู้จักในสังคม ผมเชื่อว่ามีอยู่เยอะ ถ้าไม่มีอยู่เยอะระบบคงพังไปแล้ว

แต่ผมคิดว่าผู้พิพากษาซึ่งตกอยู่ภายใต้อุดมการณ์บางอย่าง ค่านิยมบางอย่างซึ่งไม่สอดคล้องกับอุดมการณ์ทางประชาธิปไตยก็มีอยู่ไม่น้อยเหมือนกัน ผมก็ประเมินไม่ได้ว่าอย่างไหนมีมากกว่ากัน แล้วที่สุดก็จะเป็นการสู้กันระหว่างความคิดแค่สองทางนี้  แต่ประเด็นคือ ผมขอเถอะที่บอกว่า “อำนาจตุลาการอิสระอย่ามาตรวจสอบ” หรือ ป้องกันการตรวจสอบโดยบอกว่า “ผู้พิพากษาตุลาการก็คือผู้ที่ทรงคุณธรรมอยู่แล้ว ผ่านการอบรมบ่มเพาะในทางจริยธรรมแล้ว” คนซึ่งหลงดี หลงในความดีนี่อันตรายมาก ถ้าเราเป็นนักกฎหมายแล้วเราติดดี หลงดีแล้วก็ไม่รักษาหลักการพื้นฐาน มีเป้าหมายอยู่อย่างหนึ่งแล้วเพื่อไปสู่เป้าหมายแบบนั้นคุณไม่เลือกวิธีการที่จะไปถึงเป้าหมายนั้น นี่ไม่ได้หมายถึงเฉพาะผู้พิพากษาตุลาการ แต่พูดถึงทั่วๆไปในวงการกฎหมาย ระบบมันพัง  เพราะคุณติดดี คุณหลงดี คุณคิดว่าสิ่งที่คุณทำนั้นรับใช้ความดี แล้วความดีคืออะไร ที่สุดแล้ว ที่ผมเห็น ความดีที่พูดๆกันคือมันถูกกับจริตของคุณเท่านั้นเอง เพราะฉะนั้นมันตัดสินไม่ได้หรอก

การตัดสินก็คือว่าเวลาดำเนินการตัดสินคดี ให้ความเห็นทางกฎหมายมันต้องอยู่กับหลัก ถ้าเกิดว่าคุณบอกว่าคุณมีความไม่เป็นกลางเกิดขึ้นอยู่แล้วอย่างนี้คุณก็ตัดสินไม่ได้ แล้วคุณต้องสำรวจตัวเอง เวลาเกิดคดีบางประเภท เช่น คดีนักการเมืองทุจริตคอรัปชั่น สมมติว่าคนตัดสินคดีมีธงอยู่ในใจแล้วว่า คนนี้ทุจริตแน่ๆ ไม่ชอบหน้ามัน พอเรื่องส่งเข้ามา โอ้โห! ลูกเข้าทางพอดี เลยรับตัดสินทันที ไม่ได้สำรวจตัวเองเลยว่าในใจของตัวเองเป็นยังไง  ตัวเอง“ปราศจากอคติ” ซึ่งเป็นหลักที่มีมาตั้งแต่อยู่ในกฎหมายตราสามดวง[๑]  แล้วจริงหรือ ปฏิบัติถูกต้องตามที่บรรพตุลาการอบรมสั่งสอนมาจริงหรือ ?  หรือกำลังหลอกตัวเองอยู่ ?

อีกอย่างที่ผู้พิพากษาตุลาการต้องตรวจสอบ คือ ความรู้ความสามารถในเรื่องนั้นมีพอจะการตัดสินหรือไม่  บางเรื่องมีความซับซ้อน ต้องศึกษาค้นคว้าอยู่ตลอดเวลา เวลาตัดสินคดี เหตุผลต้องชัดเจนรัดกุม ไม่ใช่พรรณนาข้อเท็จจริงเสียยืดยาว ให้คนงงๆเคลิ้มๆ แล้วก็ฟันธงเปรี้ยง ไม่มีเหตุผลทางกฎหมายเลย ผมคิดว่านี่คือหลักวิชาชีพนักกฎหมาย นี่ผมพูดเลยวิชาหลักวิชาชีพนักกฎหมายเรามีปัญหากันอยู่ หลักวิชาชีพนักกฎหมายไม่ใช่การเอาคนไปเข้าวัด ฟังธรรม หรือสอนคุณธรรม วันๆพร่ำบนสวดมนต์ ธรรมะธรรมโม หลอกตัวเองว่าทำจิตบริสุทธิ์แล้ว แล้วบอกว่านี่คือสำเร็จหลักวิชาชีพทางกฎหมายแล้ว อีกพวกก็จิตสาธารณะ ประโยชน์สาธารณะ ไม่แยแสไยดีว่าในนามของประโยชน์สาธารณะ มันไปทำลายสิทธิของปัจเจกบุคคลในระดับที่ถ้าเกิดกับตัวเอง ตัวเองจะรับได้ไหม ไม่สนใจหลักวิชา นี่มันไม่ใช่ หลักวิชาชีพทางกฎหมาย คือ การอบรมสั่งสอนให้อยู่ในหลักวิชา ในร่องในรอยของหลักวิชานิติศาสตร์ ตัดสินคดีไปโดยเป็นภาวะวิสัย[๒]  มันต้องเป็นแบบนี้ นี่คือสิ่งที่ผมพยายามพร่ำบอกสังคม พยายามบอกคนในวงการนิติศาสตร์ว่าเราหลงทางถ้าหากว่าเราไปเข้าใจหลักวิชาชีพนักกฎหมายแบบนั้น  แล้วคนที่พูดหลักวิชาชีพนักกฎหมายนั้นก็ต้องสำรวจตัวเองด้วย ว่าที่ตัวเองพูด พูดแล้วดูดีนั้น ทำได้เหมือนที่ตัวเองพูดหรือเปล่า ถ้าทำไม่ได้อย่างที่พูดก็อย่าพูด ไม่อย่างนั้นแล้วก็จะเสียคน แล้วก็กระเทือนส่วนรวม ก็คืออบรมสิ่งที่ไม่ถูกต้องลงไปในหมู่อนุชนรุ่นหลังไปอีก มันเป็นอนันตริยกรรม[๓]  เป็นบาปอย่างหนึ่ง เรื่องมันก็เป็นแบบนี้

แล้วอีกเรื่องที่ผมอยากจะบอกคือ สมมติมีคนบอกว่าเรื่องที่เราพูดคุยกันเกี่ยวกับอำนาจตุลาการนี้เป็นแนวคิดแบบตะวันตก เราต้องเดินตามแนวคิดแบบตะวันออก เราเป็นโลกตะวันออก เราไม่ด้อยกว่าตะวันตก ตอนนี้ก็มีกระแสบูรพาภิวัตน์ กระแสแบบตะวันออกยิ่งใหญ่มาก่อนตะวันตก ตะวันตกเรียนจากตะวันออก ผมว่าการอวดกันระหว่างตะวันตกตะวันออกเป็นเรื่องตลก เพราะมันไม่เกี่ยวว่าเป็นตะวันออกหรือตะวันตก แต่เกี่ยวกับว่าสิ่งนั้นเป็นสากลหรือไม่ เป็นคุณค่าของมนุษยชาติหรือไม่ ไม่สำคัญเลยว่าใครจะเป็นคนคิดได้ก่อน เราต้องข้ามพ้นไปจากความคิดเรื่องเชื้อชาติ เรื่องเผ่าพันธุ์ ยกระดับจิตใจของเราให้สูงขึ้น ถ้าพูดอย่างนิติปรัชญาคือคุณศึกษาคุณค่าของสำนักโตอิก (Stoicism) พูดแบบทางพุทธคือคุณย้อนกลับไปหาพระพุทธเจ้าซึ่งอยู่พ้นไปจากเรื่องแบบนี้ พระพุทธเจ้าอยู่พ้นวรรณะ พ้นเผ่าพันธุ์ สโตอิกอยู่พ้นเชื้อชาติเผ่าพันธุ์ นี่คือคุณค่าที่เป็นของสากลไม่ใช่หรอกหรือ เพราะฉะนั้นเมื่อเวลามาเถียงผมแล้วบอกว่านี่เป็นคติแบบหลงตะวันตก ผมว่าอันนี้ไร้แก่นสารมากๆ เพราะคุณไม่มีปัญญาพอที่จะเถียงในทางเนื้อหาว่าตกลงเนื้อหาแบบนี้ถูกหรือไม่ถูก

อีกอย่างคือแบบไทย เดี๋ยวมีนิติรัฐแบบไทยซึ่งผมไม่รู้ต่อไปจะมีระบบตุลาการแบบไทยอีกหรือไม่ อันนี้ยิ่งยุ่งไปใหญ่ ระบบตุลาการแบบไทยหมายความว่าอย่างไร หมายความว่าเป็นแบบไทยๆหรือ ผมถามอย่างนี้ พวกที่ต่อว่าว่าอ้างตะวันตก ผมถามว่าสมัยรัชการที่ ๕ เนี่ย คุณไม่รับกฎหมายตะวันตกหรอกหรือ ที่สอนๆกันอยู่นี่ไม่ใช่ตะวันตกหรอกหรือ หลายเรื่องไม่ได้มีรากเหง้ามาจากโรมันหรือ ก็ที่สอนกันอยู่อย่างประมวลกฎหมายแพ่งคุณก็รับจากตะวันตกเข้ามาทั้งนั้น สิ่งนี้ไม่ได้หมายความว่าเราเดินตามหลังตะวันตกทุกอย่าง เราไม่ควรมาถกเถียงกันว่าตะวันตกตะวันออก แต่เราควรเอาเหตุผลของเรื่องมาคุยกัน เลิกเสียเถิดที่ว่าอันนี้เป็นตะวันตก อย่าไปหลงใหลตะวันตก ตะวันออกดีกว่า ผมขอร้องว่าพอเถิด น่าเบื่อ จริงๆคือเหตุผลในเรื่องนั้นมันเป็นอย่างไร

ตะวันตกมีหลักการไม่มีส่วนได้เสียของผู้พิพากษาตุลาการ ของเจ้าหน้าที่ในการทำคำพิพากษา ในการทำคำสั่งทางปกครอง เรา(ตะวันออก)มีหลักอินทภาษ  หลักแบบนี้เราก็มีตะวันตกก็มีซึ่งก็สอดรับกัน ถือว่าเป็นสากลนั่นเอง เรื่องบางเรื่องมนุษย์บางประเภทในชาติเดียวหรือต่างชนชาติกันเขาตื่นรู้ก่อน ตระหนักรู้ก่อน พบคุณค่าบางอย่างก่อน ทำไมต้องปฏิเสธเพียงเพราะว่าเขาสีผิวไม่เหมือนกับเรา สีนัยน์ตาไม่เหมือนกับเรา ผมว่าอย่างนั้นเราจิตใจคับแคบเกินไป

เรารับกฎหมายตะวันตกเข้ามา ศึกษาของเขา รู้ของเรา แล้วเวลาใช้ก็จะมีเหตุมีผลของมัน เอาเหตุผลมาเถียงกัน เถียงกันที่ตัวเนื้อเหตุผล อย่าไปบอกว่าอันนี้ติดตำราหลงใหลตะวันตกตะวันออก  ผมถามว่าคุณไม่อ่านตำรา คุณคิดเอาเอง นั่งจินตนาการทั้งวัน ไม่ได้สนใจเลยว่ามนุษยชาติรุ่นก่อนๆเขาคิดอะไรที่เป็นสมบัติทางความคิดจากรุ่นสู่รุ่น ส่งทอดผ่านคนรุ่นหนึ่งสู่คนอีกรุ่นหนึ่ง เป็นมรดกทางความคิดที่ดีงามที่เราควรจะได้รับบ้างเลยหรือ  กฎหมายก็เหมือนกัน ผมจึงบอกว่าคนที่เป็นผู้พิพากษาตุลาการจึงต้องหมั่นหาความรู้ไม่หยุดนิ่ง มีอุดมการณ์เลื่อมใสระบอบประชาธิปไตยอย่างบริสุทธิ์ใจ  ตระหนักว่าอำนาจที่ใช้โดยเนื้อแท้เป็นของประชาชนผู้เป็นเจ้าของอำนาจ  การใช้อำนาจจึงต้องเป็นไปเพื่อประชาชนที่เป็นเจ้าของอำนาจ นี่มันต้องเป็นแบบนี้ จึงจะเป็นศาลในระบอบประชาธิปไตย นี่ปัญหาคือเราพูดถึงศาลในระบอบประชาธิปไตยอยู่แล้วก็จะมีคนบอกว่าประชาธิปไตยเป็นของตะวันตกอีกแล้ว ผมปวดหัวอีกแล้ว

นักศึกษา: แสดงว่าอุปสรรคสำคัญนอกจากตัวระบบแล้วยังอยู่ที่ค่านิยม ทัศนคติ?

อาจารย์: อยู่ที่อุดมการณ์ (ideology) ปัญหาใหญ่อยู่ที่อุดมการณ์ ระบบมาทีหลัง อุดมการณ์สำคัญที่สุด อยู่ที่วิธีคิดว่า คุณรับเอาระบอบประชาธิปไตย คุณเห็นแก่นแท้ของระบอบประชาธิปไตยหรือไม่ เป็นอย่างนี้ ผู้พิพากษาที่ผมรู้จักจำนวนไม่น้อยเหมือนกันเคารพประชาชนรักประชาธิปไตย ตระหนักรู้เสมอเวลาใช้อำนาจว่าอำนาจที่ใช้นั้นเป็นของประชาชน  เขามีอุดมการณ์แบบนี้ วัตรปฏิบัติของเขาวิธีคิดของเขาจะเป็นอย่างหนึ่ง  ผู้พิพากษาตุลาการซึ่งมีวิธีคิดอีกแบบหนึ่งว่าอำนาจไม่ใช่ของประชาชน ของใครผมก็ไม่ทราบได้ในวิธีคิดของเขา เขาก็จะมีวัตรปฏิบัติอีกอย่างหนึ่ง ผมไม่นับถือแบบหลัง ผมนับถือแบบแรก ผมเคารพและก้มหัวให้คนที่เป็นแบบแรก เพราะนี่คือตุลาการหรือผู้พิพากษาที่ควรค่าแก่การคารวะในระบอบประชาธิปไตย เป็นตุลาการที่ดีในระบอบประชาธิปไตย

เวลาเราพูดถึงตุลาการหรือนักกฎหมายที่ดีหรือไม่ดีอย่าพูดลอยๆ ต้องพูดในเชิงอุดมการณ์ มิเช่นนั้นเราจะไม่มีอะไรเป็นเครื่องวัด ทุกอย่างลอยหมด และง่ายต่อการถูกพัดพาไปโดยกระแสแห่งอคติต่างๆที่พัดพามาจากทุกทิศทุกทางในบางเวลาที่เกิดมรสุมขึ้นในประเทศ มรสุมทางการเมือง ทางเศรษฐกิจ หรือมรสุมต่างๆมีอยู่ตลอดเวลา ปัญหาคือคนในวงการกฎหมายต้องเป็นหลักเป็นฐานให้กับบ้านเมือง แล้วต้องรักษาหลักแบบนี้เอาไว้ เพราะฉะนั้นสิ่งที่ถามมาว่าปัญหาใหญ่อยู่ตรงไหน ปัญหาใหญ่อยู่ที่อุดมการณ์ซึ่งผมก็บอกแล้วว่าหลังเปลี่ยนแปลงการปกครองอุดมการณ์มันไม่เข้าไป ผมไม่อยากจะบอกว่าต้องสอนประชาธิปไตยให้หนักขึ้นกว่านี้ เพราะประชาธิปไตยมักจะถูกลิดรอนอยู่เรื่อย ถูกทำให้เป็นระบอบที่ไม่ได้เรื่อง ทั้งๆที่ความไม่ได้เรื่องนั้นบางทีอยู่ที่คนซึ่งใช้ บางทีเป็นนักการเมือง เป็นข้าราชการ เป็นอำมาตย์ เป็นใครก็ตาม พวกนี้อาจจะไม่ได้เรื่อง แต่ตัวระบอบไม่ได้เสียไปหรอก ระบอบมันดีเพราะเคารพศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ ทีนี้ก็อยู่ที่บางคนเชื่อบางคนไม่เชื่อ บางคนบอกว่ามนุษย์เกิดมาไม่เท่ากัน เขาบอกว่าเรียนสูงกว่า เก่งกว่า ดีกว่ามันเป็นแบบนี้ ถ้าเป็นแบบนี้คุณก็ไปสร้างสังคมของคุณเอง คุณก็ไปทำของคุณใหม่ อย่ามาเอาประโยชน์ไม่ว่าทางตรงหรือทางอ้อมจากคนส่วนใหญ่ แล้วคุณก็อย่าเขียนสิว่าอำนาจอธิปไตยเป็นของปวงชนชาวไทย ถ้าเขียนก็เท่ากับว่าคุณมุสาแล้ว

นักศึกษา: ก็แสดงว่าจริง ๆ แล้วการตรวจสอบอำนาจตุลาการของศาลเป็นสิ่งที่ทำได้อยู่แล้ว ?

อาจารย์: ใช่ ในระบอบประชาธิปไตยต้องทำได้ ภายใต้หลักอิสระของตุลาการ เมื่อเป็นเรื่องที่ต้องทำ วิธีทำก็ตั้งแต่การกำหนดความผิดฐานบิดเบือนการใช้กฎหมาย เปิดช่องให้มีการฟ้องรับผิดทางละเมิดได้กรณีที่ตุลาการกระทำความผิดอาญา แต่ต้องมีการคุ้มครองผู้พิพากษาตุลาการด้วย ปรับระบบการบริหารงานบุคคลของศาล แยกภารกิจในทางตุลาการกับภารกิจอื่นๆออกจากกันให้ชัด ศาลไม่ควรเสนอกฎหมายได้เอง, งบประมาณของศาลถ้าจะได้มาต้องขอผ่านขณะรัฐมนตรีเพื่อให้เกิดการถ่วงดุลระหว่างฝ่ายบริหารกับฝ่ายตุลาการ ถ้าหลักเป็นแบบนี้ก็ต้องเป็นแบบนี้ อย่าไปเปลี่ยนหลัก

นักศึกษา: สมมติว่า ณ วันนี้ปัจจุบันนี้ นาย ก.ถูกศาลตัดสินคดีที่เป็นผลร้ายกับเขา แล้วเขารู้สึกว่าการใช้อำนาจของศาลนั้นไม่ชอบธรรมต่อหลักการตามกฎหมาย อยากทราบว่า นาย ก. พอจะมีช่องทางใดบ้างในการตรวจสอบการใช้อำนาจศาล?

อาจารย์:  ปัจจุบันนี้ก็มีช่องทางการไปร้องขอให้มีการถอดถอนผู้พิพากษาออกจากตำแหน่งที่เป็นระดับสูง อีกทางหนึ่งคือไปร้องต่อคณะกรรมการตุลาการศาลยุติธรรม (ก.ต.) หรือคณะกรรมการตุลาการศาลปกครอง (ก.ศป.) อันนี้เป็นการตรวจสอบตัวผู้พิพากษา คือร้องว่าผู้พิพากษามีอคติกับนาย ก. ตัดสินคดีโดยไม่ยุติธรรม รับสินบน ลำเอียง หรือแสดงออกซึ่งความเป็นปฏิปักษ์กับเขาในกระบวนการพิจารณาคดี วางอำนาจบาตรใหญ่ เป็นต้น

เพียงแต่ว่าประเด็นของเรามันอยู่ตรงนี้ว่า คนที่ตรวจสอบซึ่งได้แก่ ก.ต. หรือ ก.ศป.ก็คือคนที่เป็นผู้พิพากษาตุลาการเป็นส่วนใหญ่ ประธานศาลฎีกาก็เป็นประธาน ก.ต. ส่วนประธานศาลปกครองสูงสุดก็เป็นประธาน ก.ศป. บรรดากรรมการต่างๆก็ล้วนแต่เป็นผู้พิพากษาตุลาการที่ได้รับเลือกมา ปัญหาที่ตามมาเป็นปัญหาเรื่องความเชื่อว่า เราจะเชื่อมั่นการทำหน้าที่ของคนเหล่านี้ได้มากน้อยขนาดไหน ดังนั้นเรื่ององค์ประกอบของบรรดาคณะกรรมการที่ทำหน้าที่คัดเลือก ดูแลการบริหารบุคคลของผู้พิพากษาตุลาการต้องปฏิรูปกันครั้งใหญ่ ปล่อยให้เป็นอย่างนี้ต่อไปไม่ได้ และแน่นอนอันนี้รวมทั้งการคุ้มครองสิทธิของผู้พิพากษาตุลาการด้วยเวลาที่ถูกลงโทษทางวินัยต่างๆ ก็ต้องคิดถึงพวกเขาด้วยว่าถ้าเขาโดนลงโทษทางวินัย เขาจะฟ้องศาลไหน และให้ใครเป็นคนตัดสินพวกเขาในเมื่อเขาเป็นผู้พิพากษาเอง เขาถูกลงโทษทางวินัยเอง ระบบพวกนี้ต้องคิดขึ้นมา วางขึ้นมาอย่างเป็นธรรมและสอดคล้องกับประชาธิปไตยให้ได้

นักศึกษา : ก็คือว่าต้องคิดต้องหากลไกอย่างจริงจัง และต้องยกอคติออกไป มาคุยกันด้วยเหตุผล?

อาจารย์: คือผมคิดว่า จุดเริ่มต้องเริ่มที่การเคารพระบอบประชาธิปไตยก่อน คือที่สุดมันเป็นปัญหาอุดมการณ์ ปัญหาที่มันเกิดขึ้นในบ้านเราตอนนี้ สืบสาวกลับไปดูแล้วจะพบว่าเป็นปัญหาอุดมการณ์ที่ตกค้างมาจาก ๒๔๗๕[๔] มันยังเป็นเรื่องที่ไม่ยุติ ในเชิงอุดมการณ์นี้มีการสร้างชุดอุดมการณ์ขึ้นมาสู้กัน ทำให้อุดมการณ์ประชาธิปไตยมันพร่าเลือนไป

นักศึกษา: แล้วสถานการณ์ที่อุดมการณ์ความคิดของประชาชนในสังคมยังไม่ตกผลึกชัดเจน ซึ่งมีทั้งผู้พิพากษาที่ถือหลักการเป็นใหญ่ กับผู้พิพากษาที่หลงความดีของตนเอง ขอเรียนถามอาจารย์ว่า ณ วันนี้ศาลเป็นที่พึ่งของประชาชนได้หรือไม่?

อาจารย์: ผมไม่ค่อยแน่ใจ ไม่มั่นใจ ไม่แน่ใจ เวลาเกิดมีคดี บางทีขึ้นอยู่กับดวง โชคชะตา ขึ้นอยู่กับผู้พิพากษาตุลาการ ขึ้นอยู่กับองค์คณะ ขึ้นอยู่กับอะไรหลายๆอย่างในศาล ของแบบนี้มันไม่แน่ อีกอย่างหนึ่งคือการวางระบบบางอย่างยังไม่ถูกตรวจสอบให้ดี ไม่มีใครยุ่งกับศาล เพราะทุกคนกลัวหมดว่าอาจเป็นคดีไปสู่ศาลได้ ผมก็กลัว แต่ไม่ใช่กลัวแล้วอยู่เฉยๆ แต่ต้องสู้เพื่อหลักการที่ถูกต้อง ผมบอกอยู่เสมอว่าผมมิได้วิจารณ์ตัวบุคคลแต่ผมวิจารณ์ในเชิงโครงสร้าง ในเชิงระบบ ผมรู้จักผู้พิพากษาจำนวนหนึ่งที่น่านับถือ น่าเคารพมากๆ มีอุดมการณ์ประชาธิปไตย มีน้ำใจดีงาม ไว้ใจได้ในการใช้อำนาจของเขา แต่ในขณะเดียวกันผมก็เห็นผู้พิพากษาตุลาการอีกจำนวนหนึ่งที่เมื่อพิจารณาจากพฤติกรรมแล้วผมรับไม่ได้ ผมไม่นับถือ ผมพูดได้อย่างนี้

นักศึกษาสมมติว่า ระบบการตรวจสอบเป็นอย่างที่ควรจะเป็นความมั่นใจของอาจารย์จะมีมากขึ้น?

อาจารย์: ก็คงมากขึ้น ถ้าเกิดการวางระบบตรวจสอบดี อุดมการณ์ประชาธิปไตยแผ่ซึมเข้าไปในหมู่ผู้พิพากษาแล้วได้ผู้พิพากษามีจิตใจเคารพเลื่อมใสในระบอบประชาธิปไตย ไม่ใช่เพียงแต่ปาก แต่เคารพเลื่อมใส่หลักการแท้จริง ประชาธิปไตยในรูปแบบที่เป็นราชอาณาจักรที่พระมหากษัตริย์เป็นประมุขของรัฐ แบบนี้ผมเรียกว่าเป็นประชาธิปไตยในรัฐที่เป็นราชอาณาจักรแล้วกันชัดเจนดี อย่างนี้ ถ้ามีจิตแบบนี้ในระบบแบบนี้ก็คงมั่นใจขึ้น  ระบบเปิดต่างๆก็ควรจะปรับให้มันดีขึ้น ถ้ามีคนไม่ดีอยู่ก็ต้องหาวิธีจัดการกับคนไม่ดี คำว่าคนไม่ดีในที่นี้คือ คนไม่ดีที่มีการกระทำ ที่มีความผิดที่เป็นความผิดในทางกฎหมาย  ให้เอาออกไป   ถ้าเป็นคนไม่ดีแต่ไม่มีการกระทำ ก็ไม่มีความผิด ก็ทำอะไรเขาไม่ได้ ถูกไหม มันก็เป็นเรื่องปกติธรรมดา เราไม่ใช่พระเจ้าจะไปตัดสินเอาตัวเองไปใหญ่กว่าอื่นไม่ได้หรอก 

ในเมื่อเราเป็นนักกฎหมายถึงเราก็ต้องระวัง เพราะวิชากฎหมายมันอันตราย คืออำนาจของนักกฎหมายอยู่ที่การตีความ แล้วตีความไม่ดีจะถูกอำนาจในการตีความเข้าสิง คิดว่าตัวเองชี้ยังไงก็ได้ ชี้นกเป็นนก ชี้ไม้เป็นไม้ ชี้ไปชี้มากลายเป็นนนทก[๕]  ชี้เปรอะเลยคราวนี้เพราะว่าไม่มีใครคุมแล้วยิ่งได้นิ้วอาญาสิทธิ์มาใช้ได้หมดก็พัง ฉะนั้นการเป็นนักกฎหมายที่ดีจึงต้องตระหนักว่าพลังในทางกฎหมาย อำนาจในทางกฎหมายมีข้อจำกัด ในกรอบแบบนี้ใช้ไป  แต่เราต้องตระหนักว่าเราไม่ใช่กฎหมาย ผู้พิพากษาไม่ใช่กฎหมายอย่าลืมตัวว่าตัวเองเป็นกฎหมาย ผู้พิพากษาเป็นคนที่รับใช้กฎหมาย ผูกพันกับกฎหมาย กฎหมายเป็นกรอบเป็นมาตรในการกระทำของเขา แต่เขาไม่ใช่กฎหมาย เขามีเพียงพลังอำนาจของเขาอยู่ซึ่งคือพลังอำนาจแห่งการตีความ แต่อำนาจในการตีความไม่ได้หมายถึงว่าจะตีแบบไหนก็ได้ อยากตีแบบไหนก็ตี อยากออกซ้ายก็ออกซ้าย อยากออกขวาก็ออกขวา ไม่ใช่   อย่างนั้นระบบพัง แล้วก็จะเท่ากับว่ากฎหมายไม่มีความหมายขึ้นอยู่กับการให้ความหมายของเขาเองตามอำเภอใจไม่ต้องมีหลักอะไร แล้วถ้าเป็นอย่างนั้นก็ไม่ต้องเรียนวิชากฎหมายหรอก ไม่รู้จะเรียนไปทำไม  เรียนไปอย่างหนึ่งแล้วก็ปฏิบัติไปอย่างหนึ่ง

ในบ้านเราผมไม่ชอบคำอธิบายอย่างหนึ่ง คือเวลาที่มีการตัดสินคดีอะไรบางอย่างที่แหวกแนวแผกออกไปจากหลัก เรามักจะมีคำอธิบายหรือคำแก้ตัวบางอย่างว่า อันนั้นเกิดขึ้นในสถานการณ์พิเศษ สถานการณ์ซึ่งมีความไม่ปกติบางอย่าง  ทำไมไม่วิจารณ์ว่าอันนั้นมันผิดเป็นสิ่งที่ไม่ควรทำ เป็นสิ่งที่ไม่ถูกต้อง แล้วถ้ามาบอกว่าไม่เป็นไรหรอกอันนั้นเป็นสถานการณ์พิเศษบางอย่างตัดสินเบี่ยงไปจากหลักได้อะไรประมาณนี้ ผมว่าอันนี้ทำให้ในที่สุดนักกฎหมายไม่ได้รับความเคารพจากคนอื่นๆ เพราะเขารู้สึกว่าคนพวกนี้คือพวกเจ้าถ้อยหมอความ เปลี่ยนแปลงไปได้แล้วแต่ลิ้นจะพลิกไปพลิกมา วิชานิติศาสตร์ก็จะเป็นวิชาที่ไร้เกียรติ ไม่มีความหมาย ไม่มีศักดิ์ศรี เราอยากให้วิชาของเราแบบนั้นหรือ ในขณะที่วิชาของเราควรจะเป็นวิชาที่มีเกียรติ มีศักดิ์ศรี เป็นวิชาซึ่งประชาชนทั่วไปมั่นใจได้ว่าเมื่อเกิดข้อพิพาททางกฎหมายขึ้นมาแล้ว ข้อพิพาททางกฎหมายจะอยู่ในมือที่เขามั่นใจ เขารู้สึกอบอุ่น รู้สึกปลอดภัยว่าการตัดสินคดีนั้นจะเป็นไปโดยบริสุทธิ์ยุติธรรม ไม่ตัดสินโดยเกิดจากการหลงดี ไปในข้างใดข้างหนึ่ง แต่เกิดจากการตัดสินที่บริสุทธิ์ยุติธรรมไม่เลือกหน้า ไม่เลือกข้าง ไม่เลือกตามกระแสว่าไปตามหลัก หลักเป็นอย่างไรก็ว่าไปอย่างนั้น ไม่บิดเบือนเปลี่ยนแปลงหลัก ไม่แก้ตัว ผมคิดว่าสิ่งนี้สำคัญ

นักศึกษา : ในแง่ที่ว่าต้องมีการวิจารณ์ ผิดถูกว่าไปตามหลัก สมมติว่าผมเป็นประชาชนคนหนึ่งผมไม่รู้ระบบกลไกการตรวจสอบอำนาจของตุลาการเลย ผมเห็นคำพิพากษาแล้วเกิดความสงสัยว่าทำไมคำพิพากษาเป็นอย่างนี้ ไม่เป็นไปตามตรรกะหรือกลไกที่ควรจะเป็น อยากทราบว่าผมจะวิพากษ์วิจารณ์ได้กว้างแคบแค่ไหนถึงจะไม่ผิดฐานหมิ่นศาล?

อาจารย์ : ผมคิดว่าการแสดงความไม่พอใจ ไม่เห็นด้วยทำได้ทั้งหมด อันนี้เป็นเรื่องของประชาชน แต่บางทีศาลจำต้องตัดสินแบบนั้น มันถูกกฎหมาย กฎหมายเป็นแบบนั้น แต่เมื่อเขาไม่เห็นด้วย เขาก็แสดงออกซึ่งความไม่เห็นด้วย อาจจะประท้วงก็ได้ ถือป้ายแสดงความไม่เห็นด้วยต่างๆได้ ในความเห็นผมนะ  เพราะว่าเขาเป็นเจ้าของอำนาจ แล้วการแสดงความไม่เห็นด้วยในที่สุดก็อาจเป็นการผลักดันให้ต่อไปมีการแก้ไขกฎหมาย หรือผลักดันให้มีการเปลี่ยนแปลง ให้มีการออกกฎหมายมาลบล้างคำพิพากษาหรืออะไรก็ได้ที่จะเป็นผลที่เกิดจากการถ่วงดุลอำนาจกัน  แต่การกระทำของเขานั้น ต้องไม่ถึงขนาดก้าวล่วงไปดูหมิ่น เหยียดหยามทำให้บรรดาผู้พิพากษาถูกลดศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ เข้าข่ายหมิ่นประมาท เข้าข่ายดูหมิ่น อย่างนี้ทำไม่ได้  เพราะเราต้องยอมรับว่าเกียรติอย่างนี้ทุกคนมี  ประชาชนก็มี ผู้พิพากษาก็มี  แต่การวิพากษ์วิจารณ์ว่ามันไม่ถูกต้อง มันไม่ใช่ ไม่เห็นด้วยนั้นทุกคนต้องทำได้

คนที่เป็นประชาชนอาจไม่มีความสามารถในทางเทคนิค แต่เขาอาจแสดงออกถึงความรู้สึกได้ การแสดงออกนี้เป็นสิ่งที่ห้ามกันไม่ได้ และก็ควรแสดงออกได้ แต่การแสดงออกนั้นก็ต้องไม่ใช่ไปด่าทอคนตัดสินคดี แต่ถ้าเกิดเหตุการณ์แบบนั้น อาจจะด้วยอารมณ์หรืออะไรก็ตาม การจะลงโทษก็ต้องพอเหมาะพอประมาณด้วย นี่เป็นปัญหาของความผิดและโทษฐานละเมิดอำนาจศาลและดูหมิ่นผู้พิพากษา ซึ่งเป็นอีกเรื่องหนึ่งที่ต้องปรับปรุง

คนที่เป็นนักวิชาการอาจจะทำได้มากกว่าเล็กน้อยในแง่ของการวิจารณ์ไปตามหลักวิชาซึ่งเขาเรียนมา ก็ต้องเปิดโอกาสให้เขาทำถูกไหม แต่ต้องไม่ใช่การสงวนการแสดงความไม่เห็นด้วยไว้เฉพาะนักวิชาการก็ไม่ถูก ประชาชนทั่วไปย่อมมีสิทธิแสดงออกเช่นกันหากไม่เห็นด้วย จะไปกดไม่ให้แสดงออกได้อย่างไร เพราะอำนาจเป็นของเขา เราต้องถือว่าในระบอบประชาธิปไตยผู้พิพากษาเป็นคนแสดงออกซึ่งอำนาจอธิปไตยในทางตุลาการซึ่งเป็นอำนาจของรัฐอย่างหนึ่งแทนประชาชนเจ้าของอำนาจ รัฐธรรมนูญ มาตรา ๓ ก็บอกอยู่ว่าใครเป็นเจ้าของอำนาจ ก็เป็นแบบนี้   เขาก็ต้องมีสิทธิแสดงความรู้สึกได้ ในเมืองนอกเดินขบวนประท้วงคำตัดสินก็เป็นเรื่องปกติ เขาก็ทำกันแต่คำตัดสินก็จบไปตามที่ตัดสิน แล้วอาจจะไปแก้กฎหมาย ศาลตัดสินมาอันนี้ก้าวล่วงอำนาจอื่น ตัดสินไม่ถูก สภาก็ออกกฎหมายมาได้ ไม่ใช่ว่าออกกฎหมายไม่ได้ อำนาจนิติบัญญัติก็ต้องออกมาได้มาลบได้ ถ้าเป็นคำพิพากษาของศาลทั่วไป นิรโทษกรรมได้ อภัยโทษได้ เป็นเรื่องในทางการเมืองที่ใช้อำนาจของประชาชนเข้ามา ไม่ใช่ว่าจบแล้วจะทำอะไรไม่ได้เลยมันเป็นกรณีแบบนั้น

ในความเห็นผม ถ้าอำนาจตุลาการรับใช้อำนาจที่ได้มาโดยไม่ถูกต้องชอบธรรม เช่นอำนาจตุลาการที่ไปรับใช้คณะรัฐประหาร อำนาจตุลาการแบบนี้เวลาใช้ออกมาแล้วไม่ควรมีความศักดิ์สิทธิ์เด็ดขาดแน่นอน  ถึงจุดๆหนึ่งมันควรถูกประกาศความเสียเปล่า ถึงจุดหนึ่งองค์กรที่มาทีหลังควรแก้ไขรัฐธรรมนูญ ควรทำให้มันเสียเปล่าไป ถ้าเรายอมรับว่าการได้อำนาจรัฐมาโดยการรัฐประหารเป็นสิ่งที่ไม่ถูกต้องชอบธรรม แต่สิ่งที่ไม่ถูกต้องชอบธรรมนั้นกลับกลายเป็นแหล่งแห่งการใช้อำนาจที่อธิบายหลอกๆกันว่าถูกต้องชอบธรรมได้ มันก็วิปริตหมด ในเมื่อต้นทางของอำนาจมาโดยไม่ถูกต้องชอบธรรม ผลิตผลที่เกิดจากอำนาจนั้นจะถูกต้องชอบธรรมได้อย่างไร ต่อให้เอาไปทำอย่างไร ไปชุบตัว ล้างอย่างไร แต่ในเมื่อตอนต้นทางไม่ถูก มันก็ไม่ถูกอยู่ดี  แล้วระบบกฎหมายควรเอาซักครั้งหนึ่ง ประกาศความไม่ถูกต้องไม่ชอบธรรม ประกาศความเสียเปล่าของการกระทำในทางกฎหมายให้ประจักษ์ว่ามันไม่ได้ แล้วก็ว่ากันใหม่ ทำในกระบวนการที่มันถูกต้อง เป็นธรรม บรรดาคำสั่งคำพิพากษาบางอย่างที่เกิดขึ้นจากฐานของประกาศคณะรัฐประหาร ประกาศคณะปฏิวัติ ประกาศคณะอะไรก็ตามแต่จะเรียกชื่อกัน มันควรจะได้เวลาแล้วที่จะต้องทำให้เสียเปล่าไป (nullify) หรือยกเลิกไปเท่าที่จะทำได้ในทางกฎหมาย เพื่อเป็นการแสดงออกทั้งในเชิงสัญลักษณ์และทั้งให้มีผลในทางปฏิบัติว่า ณ จุดหนึ่งเมื่อคนในสังคมตื่นรู้ คนส่วนใหญ่เห็นตระหนักคุณค่าประชาธิปไตยแล้ว เขาจะปฏิเสธอำนาจซึ่งไม่ถูกต้องไม่ชอบธรรมนั้น ไม่ว่าจะผ่านกระบวนการซึ่งคนทั่วไปเห็นว่ามันถูกต้องดีงามก็ตามแต่ในเมื่อต้นทางมันไม่ถูกก็ต้องว่ากันไป “ต้องทำ”

นักศึกษา: ในการวิพากษ์วิจารณ์แล้วถ้าเกิดว่าเราไม่สามารถรับรู้คำพิพากษาได้ เช่น กรณีที่ศาลไม่ได้ตีพิมพ์คำพิพากษา อาจารย์เห็นว่าอย่างไร?

อาจารย์: ไม่ได้ มันเป็นสิ่งที่ผิด และนี่เป็นสิ่งที่ต้องคุมให้ชัด ศาลต้องประกาศคำพิพากษา  คำพิพากษาต้องถูกประกาศ ตัดสินคดีแล้วต้องถูกประกาศ  คดีชนิดไหนก็ตามก็ต้องอ่านคำพิพากษาทั้งหมดไม่มีข้อยกเว้น ไม่ใช่มาบอกว่าอันนี้ประกาศมาแล้วกระทบความมั่นคงกระทบนู่นนี่ ไม่ได้ เพราะว่าเป็นคำพิพากษาแล้ว ไม่เช่นนั้นคนทั่วไปจะรู้ได้อย่างไรว่าศาลไม่ได้ปิดประตูตีแมว

นักศึกษา: แต่ทุกวันนี้...?

อาจารย์: ทุกวันนี้เรื่องแบบนี้ก็ยังเป็นปัญหา ศาลก็ต้องประกาศไม่อย่างนั้นทุกคนจะรู้ได้อย่างไรว่าศาลตัดสินถูกหรือไม่ ถ้าไม่ประกาศมาแล้วจะตรวจสอบได้อย่างไร  นี่เป็นคำถามที่ง่ายมากๆต่อให้อ้างความมั่นคงของชาติ หรือของอะไรก็ตาม ขอโทษเถอะมันเป็นคำพิพากษาซึ่งจากอำนาจมหาชน อำนาจสาธารณะคนต้องรู้ว่าที่ศาลตัดสินมานั้นถูกต้องหรือไม่ เขาทำอะไรผิด เขาพูดอะไรผิด แล้วทำไมมันถึงผิด ก็ต้องรู้ ถ้าไม่รู้แล้วจะตรวจสอบได้อย่างไร นี่คือระบบที่ผิดเลยซึ่งน่าเศร้ามากๆถ้าเกิดเรื่องแบบนี้เกิดขึ้น แล้วเราอ้างว่าเราเป็นประชาธิปไตย ไม่เป็นหรอก นอกจากบอกว่าเราเป็นประชาธิปไตยแบบไทยๆ อันนี้ผมก็ไม่รู้ว่าผมจะเถียงอย่างไร แบบไทยมาอีกแล้ว คติตะวันตก คติตะวันออกมาอีกแล้ว จบ! มันไม่ได้เป็นเรื่องของเหตุผลแล้ว  เพราะฉะนั้นระวังนะคนที่เป็นนักกฎหมาย บางทีเรามีความคิดแบบนี้อยู่ มันไปรับใช้สิ่งที่ไม่ถูกต้องโดยที่เราไม่รู้สึกตัว หลอกตัวเองอยู่ทุกๆวัน ว่าเรากำลังทำเพื่อความดีงามเพื่อความถูกต้อง  หลงดีอยู่นั่น พอมีโดนถามจี้หน่อยตอบไม่ได้ก็บอกว่าแบบไทย แล้วก็ไปชี้คนที่ถามว่าคุณเป็นฝรั่งตะวันตก หัวนอก ไม่ได้เถียงในทางเหตุผลเลย  ไร้ซึ่งคุณค่าอย่างสิ้นเชิง

พอเป็นแบบไทยมันสอนให้คนไม่คิด นักศึกษาลองคิดดูสิ สมมตินักศึกษามาถามผม พอตอบไม่ได้หรือตอบไปแบบมั่วๆ พอนักศึกษาถามว่าเหตุผลคืออะไร ผมก็บอกว่า “แบบไทย เป็นคำตอบแบบไทย หยุดถาม” คนที่ได้รับคำตอบจะรู้สึกถึงความเป็นเหตุเป็นผล ยอมรับได้หรือ พอจะโต้แย้งด้วยเหตุผลก็ตบโต๊ะแล้วบอกว่า “แบบไทย ไม่ต้องถามต่อ จบ”  มันเท่ากับเหยียดหยามความเป็นมนุษย์ของคนอื่นว่าไม่มีสติปัญญาที่จะคิดเองได้คิดเองเป็น ลองนึกดูว่าเราเป็นมนุษย์ซึ่งต่างจากสัตว์ทั่วไปตรงที่เราสติปัญญาคิดได้  การที่เราถูกปิดไม่ให้คิดได้มันเหยียดหยามความเป็นมนุษย์ขนาดไหน มันเท่ากับผลักให้มนุษย์ถอยหลังออกไปสู่อะไรบางอย่างที่ไม่ใช่มนุษย์  เราไม่รู้ว่านี่มันรุนแรงมากๆ  และที่น่าเศร้าก็คือ คนจำนวนมากไม่รู้ว่านี่คือความรุนแรง มันทำให้คนไม่เป็นคน

นักศึกษา: ถ้าขอสรุปเป็นคำถามสุดท้ายว่าจากที่ได้สัมภาษณ์อาจารย์ในวันนี้ คือการที่ศาลจะเป็นที่มั่นสุดท้ายของประชาชนได้ เราต้องกลับไปทบทวนวิธีคิด อุดมการณ์ซึ่งเป็นบ่อเกิดของกลไกที่จะให้ศาลให้ความบริสุทธิ์ยุติธรรมได้มากที่สุดใช่ไหมครับ?

อาจารย์: พูดง่ายๆคือ อุดมการณ์ประชาธิปไตยต้องเป็นอุดมการณ์หลัก ต้องทำหลักประชาธิปไตยหลักนิติรัฐ ให้เป็นรากแก้วให้ได้ แล้วเมื่อนั้นมันจะอธิบายสอดรับกันแล้วระบบก็จะเดินไปได้ เราจะอยู่แบบที่เราเป็นมนุษย์โดยบริบูรณ์

_______________________________

เชิงอรรถ

[๑] กฎหมายตราสามดวง คือ กฎหมายในรัชกาลที่ ๑ ได้ทรงพระกรุณาโปรดเกล้าฯ ให้ชำระกฎหมายเก่า ที่มีมาแต่ครั้งโบราณ แล้วรวบรวม เป็นประมวลกฎหมายขึ้นเมื่อ พ.ศ. ๒๓๔๗ โปรดให้เรียกว่า “กฎหมายตราสามดวง”

[๒] เป็นกลาง เป็นการทั่วไป

[๓] กรรมที่ให้ผลไม่มีระหว่าง คือให้ผลทันทีหลังจากตายไป ไม่มีกรรมอื่นมาให้ผลคั่นกลาง ถือว่าเป็น ครุกรรม คือกรรมที่หนักที่สุด เป็นบาปที่สุดยิ่งกว่ากรรมใดๆ

[๔] ปีที่มีการเปลี่ยนแปลงการปกครอง

[๕] ยักษ์ที่ทำหน้าที่ล้างเท้าให้เทวดาเชิงบันไดเขาไกรลาส ถูกเทวดาตบตัวบ้าง ถอนผมบ้าง จนผมหมดหัว เกิดความแค้น จึงขอพรพระอิศวรให้มีนิ้วเป็นเพชร ชี้ใครให้ตายก็ได้ เมื่อได้พรแล้ว จึงชี้ให้เทวดาต่างๆตายเกลื่อนกราด พระนารายณ์จึงอวตารไปปราบ ต่อมานนทก กลับชาติมาเกิดเป็นทศกัณฐ์ ตัวละครเอกตัวหนึ่งในมหากาพย์รามเกียรติ์

เข้าสู่ระบบ