Home » บทความ » ปิยบุตร แสงกนกกุล » นิติรัฐ ไม่เหมือนกับ นิติธรรม » นิติรัฐ ไม่เหมือนกับ นิติธรรม - ปิยบุตร แสงกนกกุล

นิติรัฐ ไม่เหมือนกับ นิติธรรม - ปิยบุตร แสงกนกกุล

Blog Icon

กฏหมายมหาชน บทความ

16 September 2010

read 9220

“นิติรัฐ” (Rechtsstaat, Etat de droit) ไม่เหมือนกับ “นิติธรรม” (Rule of Law)

นับแต่รัฐธรรมนูญ ๒๕๔๐ ใช้บังคับ คำว่า “นิติรัฐ” และ “นิติธรรม” เริ่มเป็นที่แพร่หลายในสังคมไทย หลักนิติรัฐหรือหลักนิติธรรมที่ดูเป็นนามธรรมปรากฏให้เห็นเป็นลายลักษณ์ อักษรในบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญ พ.ศ. ๒๕๔๐ มาตรา ๒๙ บัญญัติว่า “การจำกัดสิทธิและเสรีภาพของบุคคลที่รัฐธรรมนูญรับรองไว้จะกระทำมิได้ เว้นแต่โดยอาศัยอำนาจตามบทบัญญัติแห่งกฎหมายเฉพาะเพื่อการที่รัฐธรรมนูญนี้ กำหนดไว้และเท่าที่จำเป็นเท่านั้น และจะกระทบกระเทือนสาระสำคัญแห่งสิทธิและเสรีภาพนั้นมิได้” และในวรรคสอง “กฎหมายตามวรรคหนึ่งต้องมีผลใช้บังคับเป็นการทั่วไปและไม่มุ่งหมายให้ใช้บังคับแก่กรณีใดกรณีหนึ่งหรือแก่บุคคลใดบุคคลหนึ่งเป็นการเจาะจง ทั้งต้องระบุบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญที่ให้อำนาจในการตรากฎหมายนั้นด้วย” หรือในมาตรา ๒๘  วรรคสอง ที่บัญญัติว่า “บุคคลซึ่งถูกละเมิดสิทธิหรือเสรีภาพที่รัฐธรรมนูญนี้รับรองไว้ สามารถยกบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญนี้เพื่อใช้สิทธิทางศาลหรือยกขึ้นเป็นข้อต่อสู้คดีในศาลได้”

หลังรัฐประหาร ๑๙ กันยายน ๒๕๔๙ คำว่า “นิติรัฐ” และ “นิติธรรม” ก็ถูกนำมากล่าวอ้างมากขึ้น ด้วยวัตถุประสงค์ให้หลักการนี้เป็นเสมือน “เกราะกำบัง” ให้กับคณะรัฐประหาร และเพื่อสร้างความชอบธรรมให้คณะรัฐประหารและอำนาจนอกระบบทั้งหลาย ซึ่งโดยสภาพดั้งเดิมเป็นอำนาจดิบเถื่อนให้แปรเปลี่ยนเป็นอำนาจที่สมเหตุสมผลตามกฎหมาย

รัฐธรรมนูญ ๒๕๕๐ อันเป็นมรดกตกทอดจากคณะรัฐประหาร ได้บรรจุคำว่า “นิติธรรม” อย่างชัดเจนที่สุดในมาตรา ๓ วรรคสองว่า “การปฏิบัติหน้าที่ของรัฐสภา คณะรัฐมนตรี ศาล รวมทั้งองค์กรตามรัฐธรรมนูญและหน่วยงานของรัฐ ต้องเป็นไปตามหลักนิติธรรม”
กล่าวสำหรับสังคมไทย การแพร่หลายของคำว่า “นิติรัฐ” และ “นิติธรรม” ไม่ได้หมายความว่าหลักการดังกล่าวได้ฝังรากลึกลงไปในระบอบการปกครอง ตรงกันข้าม ที่แพร่หลายก็เป็นเพราะทุกฝ่ายต่างก็อ้าง “นิติรัฐ-นิติธรรม” เพื่อสร้างความชอบธรรมในการปกครอง

เพื่อมิให้ “นิติรัฐ” และ “นิติธรรม” แปรสภาพเป็นข้อความคิดที่ฟุ้งกระจายจับต้องมิได้ (Concept flou) หรือถูกลดคุณค่าจากหลักการพื้นฐานในรัฐเสรีประชาธิปไตย ให้กลายเป็นเพียงถ้อยคำเครื่องประดับโก้เก๋หรือเป็นถ้อยคำให้กล่าวอ้างเพื่อสร้างความชอบธรรมเท่านั้น จึงสมควรทำความเข้าใจถึงความเป็นมาและเนื้อหาของทั้งสองข้อความคิดนี้พอสังเขป

ในทางทฤษฎีกฎหมายและทฤษฎีว่าด้วยรัฐแล้ว ข้อความคิดเรื่อง “นิติรัฐ” ในภาคพื้นยุโรป (Rechtsstaat ในภาษาเยอรมัน หรือ Etat de droit ในภาษาฝรั่งเศส) มีความแตกต่างในสาระสำคัญจากข้อความคิดเรื่อง “การปกครองโดยกฎหมาย” หรือ “Rule of Law” ของระบบกฎหมายแองโกล-แซกซอน ซึ่งตำราภาษาไทยมักแปลว่า “หลักนิติธรรม”

หลักนิติรัฐตามคติของภาคพื้นยุโรปเริ่มพัฒนาเมื่อปลายศตวรรษที่ ๑๙ ต่อต้นศตรวรรษที่ ๒๐ โดยนักกฎหมายเยอรมัน รัฐที่มีคุณสมบัติเป็น “นิติรัฐ” คือ รัฐที่ยอมลดตนเองลงมาอยู่ภายใต้ระบบกฎหมาย ในนิติรัฐ อำนาจมหาชนทั้งหลายจะมีและใช้ได้ก็ต่อเมื่อมีกฎหมายกำหนด ในขณะที่ปัจเจกชนก็มีช่องทางฟ้องคดีต่อองค์กรตุลาการเพื่อตรวจสอบควบคุม หลักนิติรัฐตามคติของยุโรปเรียกร้องให้องค์กรผู้ใช้อำนาจมหาชนทั้งหลายจะใช้อำนาจได้ก็ต่อเมื่อมีกฎหมายกำหนด หรือที่เรียกว่า “ไม่มีกฎหมาย ไม่มีอำนาจ” และเมื่อใช้อำนาจก็ต้องใช้โดยไม่ขัดต่อกฎหมาย เป็นการแปรสภาพจาก “อำนาจดั้งเดิมที่ไม่มีข้อจำกัด” (Puissance) ให้กลายเป็น “อำนาจตามกฎหมาย” (Compétences)

เพื่อให้องค์กรผู้ใช้อำนาจมหาชนอยู่ภายใต้กฎหมาย ก็ต้องจัดโครงสร้างของนิติรัฐด้วยการสร้างลำดับชั้นของกฎหมาย (Hiérarchie des normes) ก่อนใช้อำนาจ ฝ่ายปกครองต้องพิจารณาว่ามีกฎหมายให้อำนาจหรือไม่ และเมื่อใช้อำนาจนั้นก็ต้องไม่ขัดต่อกฎหมาย โดยมีองค์กรตุลาการตรวจสอบว่าฝ่ายปกครองกระทำการตามเช่นนั้นหรือไม่ เช่นกัน การตรากฎหมายขององค์กรนิติบัญญัติก็ต้องเป็นไปตามกรอบและเงื่อนไขของรัฐธรรมนูญ เดิมหลักนิติรัฐเรียกร้องเอาเฉพาะการควบคุมการใช้อำนาจของฝ่ายบริหารโดยองค์กรตุลาการ (Contrôle juridictionnel de l’administration) แต่ไม่มีการควบคุมความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายที่ตราโดยองค์กรนิติบัญญัติ จึงเกิดข้อวิจารณ์ตามมาว่า เมื่อเป็นเช่นนี้แล้ว หลักความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญย่อมไม่ได้รับการประกัน และสิทธิและเสรีภาพที่รัฐธรรมนูญรับรองไว้ย่อมไม่ได้รับการเคารพ ด้วยเหตุนี้จำเป็นต้องสร้างระบบการควบคุมความชอบด้วยรัฐธรรมนูญโดยองค์กรตุลาการขึ้นมา (Contrôle de constitutionnalité des lois) เหมือนดังที่กล่าวกันว่าเป็นการพัฒนาจาก Etat légal ให้เป็น Etat de droit

จะเห็นได้ว่าหลักนิติรัฐเริ่มต้นที่รูปแบบและความสัมพันธ์ระหว่างรัฐกับระบบกฎหมาย ต่อมาเมื่ออุดมการณ์เสรีประชาธิปไตยเบ่งบาน และเพื่อแก้ไขบทเรียนจากรัฐเผด็จการซึ่งอ้างว่ากระทำการในนามของกฎหมาย หลักนิติรัฐก็เรียกร้องขยายเข้าไปสู่เนื้อหาและคุณภาพของกฎหมาย กล่าวคือ กฎหมายในนิติรัฐต้องมีเนื้อหาที่แน่นอนชัดเจน ไม่มีโทษย้อนหลัง ได้สัดส่วน มีความเป็นธรรมและเสมอภาค อาจกล่าวได้ว่า หลักนิติรัฐเริ่มขยับเข้าใกล้กับหลักนิติธรรมมากขึ้น

ในระยะเวลาไล่เลี่ยกัน อีกฟากฝั่งหนึ่ง หลักนิติธรรมหรือ “Rule of Law” ตามคติของแองโกลแซ็กซอน ก็เริ่มแพร่หลาย Albert Venn Dicey กล่าวไว้ใน Introduction to the Study of the Law of the Constitution (1885) หนังสือที่เป็นอนุสาวรีย์ของเขาว่า Rule of Law มีเนื้อหาหลัก ๓ ประการ ได้แก่ ๑.) ไม่มีบุคคลใดถูกลงโทษหรือถูกกระทบซึ่งสิทธิและร่างกาย เว้นแต่มีการกระทำซึ่งขัดต่อกฎหมายที่ตราขึ้นด้วยกระบวนการปกติธรรมดา และศาลปกติธรรมดาวินิจฉัยว่ามีการกระทำที่ขัดต่อกฎหมายนั้น นั่นหมายความว่า Rule of Law ตรงกันข้ามกับระบบการปกครองที่อนุญาตให้เจ้าหน้าที่ใช้อำนาจตามอำเภอใจหรือมีดุลพินิจ ๒.) ไม่มีบุคคลใดอยู่เหนือกฎหมาย บุคคลอยู่ภายใต้กฎหมายปกติธรรมดา และอยู่ภายใต้ระบบศาลปกติธรรมดาอย่างเท่าเทียมกัน ดังนั้นการสร้างระบบศาลเฉพาะสำหรับฝ่ายปกครองจึงไม่เป็นไปตาม Rule of Law ๓.) สิทธิและเสรีภาพใน Rule of Law เกิดจากการรับรองโดยกฎหมายปกติธรรมดาหรือศาลปกติธรรมดา ไม่ใช่เกิดจากรัฐธรรมนูญ

ความคิดเรื่อง  Rule of Law ของ Dicey ไม่ได้เป็นระบบระเบียบหรือสร้างหลักการทั่วไป แต่มุ่งหมายเอากับกรณีเฉพาะในอังกฤษเท่านั้นเพื่อคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของประชาชน แม้ความคิดของ Dicey จะถูกวิจารณ์อย่างมาก โดยเฉพาะประเด็นที่ Dicey ไม่ยอมรับอำนาจดุลพินิจของเจ้าหน้าที่ ไม่ยอมรับระบบศาลปกครอง และสนับสนุนความสูงสุดของรัฐสภามากกว่าความสูงสุดของรัฐธรรมนูญ แต่ก็นับได้ว่า Dicey เป็นผู้ริเริ่มและทำให้ Rule of Law แพร่หลาย

นักคิดฝ่ายแองโกลแซกซอนในรุ่นถัดมา เช่น Raz, Hayek, Fuller ได้พัฒนาหลักนิติธรรมคลาสสิกของ Dicey ให้ชัดเจนขึ้น กล่าวสำหรับ Joseph Raz นั้น เขาสรุปให้เห็นเป็นรูปธรรมถึง “Rule of Law” ว่าต้องประกอบด้วย ๑.) กฎหมายต้องมีผลไปข้างหน้ามากกว่ามีผลย้อนหลัง ๒.) กฎหมายต้องมีความมั่นคงและแน่นอน ไม่ถูกเปลี่ยนแปลงบ่อย ๓.) กฎเกณฑ์และกระบวนการในการตรากฎหมายต้องชัดเจน ๔.) หลักความเป็นอิสระขององค์กรตุลาการต้องได้รับการประกัน ๕.) หลักการเกี่ยวกับความยุติธรรมตามธรรมชาติต้องได้รับความเคารพ โดยเฉพาะอย่างยิ่งกระบวนการพิจารณาคดีที่เป็นธรรม การฟังความทุกฝ่าย ๖.) องค์กรตุลาการมีอำนาจควบคุมการกระทำขององค์กรอื่น อำนาจนี้ไม่ได้ไร้ซึ่งขอบเขต หากแต่ต้องเป็นไปเพื่อตรวสอบการใช้อำนาจขององค์กรต่างๆให้อยู่ในกรอบของกฎหมาย ๗.) สิทธิการเข้าถึงองค์กรตุลาการต้องได้รับการรับรองและเป็นไปโดยง่าย ๘.) องค์กรในกระบวนการยุติธรรมอาญาไม่มีอำนาจดุลพินิจเว้นแต่มีกฎหมายกำหนด ข้อสรุปทั้ง ๘ ข้อของ Raz นั้น ในข้อ ๑ – ๓ เป็นเรื่องเนื้อหาสาระของกฎหมาย (Substance) และข้อ ๔-๘ เป็นเรื่องกระบวนการ  (Procédure)

เมื่อพิจารณาทั้งสองข้อความคิดนี้แล้ว เราอาจสรุปความแตกต่างของ “นิติรัฐ” และ “นิติธรรม” ได้ดังนี้

๑. พิจารณาจากต้นกำเนิด ข้อความคิดเรื่อง “นิติรัฐ” มีวิธีการศึกษา (Approach methodology) ตั้งต้นเริ่มจากรัฐ เพราะเป็นธรรมเนียมของนักกฎหมายมหาชนและนักปรัชญาภาคพื้นยุโรปที่มุ่งเน้นศึกษาทฤษฎีว่าด้วยรัฐเป็นสำคัญ กล่าวคือใช้ข้อความคิดว่าด้วย “รัฐ” เป็นวัตถุแห่งการศึกษา และสร้างความสัมพันธ์ระหว่างรัฐกับกฎหมายนั่นเอง ในขณะที่ข้อความคิดเรื่อง “นิติธรรม” นั้นมีต้นกำเนิดจากความหวั่นเกรงการใช้อำนาจโดยมิชอบของรัฐ หลักนิติธรรมจึงมุ่งหมายไปที่การคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของปัจเจกชน กล่าวให้ถึงที่สุด หลักนิติรัฐเป็นมุมมองจากรัฐ แต่หลักนิติธรรมเป็นมุมมองจากปัจเจกชน

๒. พิจารณาทางภาษาศาสตร์ คำว่า Law ในภาษาอังกฤษ หากแปลเป็นภาษาฝรั่งเศสและเยอรมันแล้ว มีสองคำ หนึ่ง คือ Droit (ฝ.) หรือ Recht (ย.) ซึ่งหมายถึงกฎเกณฑ์ทางกฎหมายทั้งหมด และสอง คือ Loi ซึ่งหมายถึงเฉพาะกฎหมายที่ตราขึ้นโดยองค์กรนิติบัญญัติ ในขณะที่คำว่า Droit ของฝรั่งเศสนั้น นอกจากจะหมายความว่า “กฎหมาย” (Law) ได้แล้ว ยังหมายความว่า “สิทธิ” (Right) อีกด้วย

๓. พิจารณาทางเนื้อหาสาระ หลักนิติรัฐเกี่ยวกับกรณีที่รัฐยอมตนลงมาอยู่ภายใต้กฎหมาย (หรือที่เรียกว่า Autolimitation ซึ่งความคิดนี้นักกฎหมายเยอรมัน เช่น Jellinek และ Ihering เป็นผู้ริเริ่มแต่นักกฎหมายฝรั่งเศสเช่น Duguit และ Hauriou ไม่เห็นด้วย) เป็นเรื่องของโครงสร้างลำดับชั้นทางกฎหมาย (Hiérarchie des normes) เป็นเรื่องของหลักความชอบด้วยกฎหมาย (Principe de légalité) ที่สถาปนาให้กฎหมายเป็นทั้งที่มาและข้อจำกัดของอำนาจมหาชน (Sources et limitations) เป็นเรื่องการแบ่งแยกอำนาจอย่างสมดุล (Séparation des pouvoirs) และเป็นเรื่องบทบาทขององค์กรตุลาการในการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญและความชอบด้วยกฎหมาย (Contrôle juridictionnel) ในขณะที่หลักนิติธรรมนั้น ไม่มีกรอบความคิดที่เป็นระบบระเบียบเท่ากับหลักนิติรัฐ แต่สร้างหลักขึ้นมาเฉพาะเรื่องเฉพาะราวตามแนวคิดเสรีนิยม เพื่อคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของประชาชนให้พ้นจากการใช้อำนาจตามอำเภอใจของรัฐ กล่าวให้ถึงที่สุด หลักนิติรัฐของภาคพื้นยุโรป เน้นที่รูปแบบ-โครงสร้าง (Forme-Structure) และวิธีการในการไปให้ถึงเป้าประสงค์ (Moyens) ในขณะที่หลักนิติธรรมของแองโกลแซกซอนเน้นที่เนื้อหา (Substance) และกระบวนการ (Procédure)

๔. พิจารณาจากสกุลกฎหมาย หลักนิติรัฐกำเนิดและพัฒนาในสกุลกฎหมาย Romano-Germanic ซึ่งยอมรับการแบ่งแยกกฎหมายเอกชน-กฎหมายมหาชน ยอมรับความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญ มีรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษร ในขณะที่หลักนิติธรรมกำเนิดในสกุลกฎหมายแองโกล-แซกซอน ซึ่งไม่มีการแบ่งแยกกฎหมายเอกชน-มหาชน ไม่มีการแบ่งแยกศาลยุติธรรม-ศาลปกครอง และยอมรับความมีอำนาจสูงสุดของรัฐสภา (Suprématie du Parlement)

หากพิจารณาอย่างลึกซึ้งแล้ว จะเห็นได้ว่าข้อความคิด “นิติรัฐ” กับ “นิติธรรม” มีความแตกต่างกันอย่างมีนัยสำคัญ หากเคร่งครัดกับความเป็นมาทางประวัติศาสตร์และทฤษฎีแล้ว เมื่อกล่าวถึง “หลักนิติรัฐ-นิติธรรม” ในเชิงวาทกรรม (Discourse) หรือในเชิงวาทศิลป์ (Rhetoric) ดังที่พบเห็นกันมากในสังคมไทยปัจจุบัน ก็ควรแยกทั้งสองคำออกจากกัน “นิติรัฐ” ก็คำหนึ่ง “นิติธรรม” ก็เป็นอีกคำหนึ่ง

 

 

ตีพิมพ์ครั้งแรกใน หนังสือพิมพ์ประชาชาติธุรกิจ ฉบับวันที่ ๙ เมษายน ๒๕๕๒

เข้าสู่ระบบ