Home » สัมมนา/บทสัมภาษณ์ » วรเจตน์ ภาคีรัตน์ » ปาฐกถา วรเจตน์ ภาคีรัตน์: “10 ปีนักกฎหมายมหาชนไทย: ฤาจะเดินหน้าลงคลอง”  » ปาฐกถา “10 ปีนักกฎหมายมหาชนไทย: ฤาจะเดินหน้าลงคลอง” - วรเจตน์ ภาคีรัตน์

ปาฐกถา “10 ปีนักกฎหมายมหาชนไทย: ฤาจะเดินหน้าลงคลอง” - วรเจตน์ ภาคีรัตน์

Blog Icon

กฏหมายมหาชน สัมมนา-บทสัมภาษณ์

09 November 2010

read 6965

ปาฐกถา วรเจตน์ ภาคีรัตน์: “10 ปีนักกฎหมายมหาชนไทย: ฤาจะเดินหน้าลงคลอง”

หมายเหตุ ปาฐกถาเรื่องนี้แสดงเมื่อวันที่ 20 ธันวาคม 2551 ถอดความปาฐกถาโดยเว็บไซต์ประชาไท

………………………………………………………………

รองศาสตราจารย์ ดร.วรเจตน์ ภาคีรัตน์ หัวหน้าภาควิชากฎหมายมหาชน คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์  แสดงปาฐกถา ในงาน 1 ทศวรรษหลักสูตรประกาศนียบัตรทางกฎหมายมหาชน (พ.ศ.2542-2551) ที่คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ท่าพระจันทร์ ในหัวข้อ “10 ปีนักกฎหมายมหาชนไทย: ฤาจะเดินหน้าลงคลอง” ซึ่งเป็นการปาฐกถาร่วมกับ รองศาสตราจารย์ ดร.วิษณุ วรัญญู ตุลาการศาลปกครองสูงสุด เมื่อวันที่ 20 ธันวาคม 2551 

เริ่มเรื่อง

ตลอดสิบปีที่ผ่านมา มีการเปลี่ยนแปลงเกิดขึ้นในบ้านเมืองเป็นลำดับ มีปัญหาทางกฎหมายมหาชนเกิดขึ้นเป็นระยะๆ โดยผู้สอนกฎหมายมหาชนจะแสดงทัศนะต่อกฎหมายมหาชนในช่วงเวลานั้นๆ สิบปีผ่านไปแทนที่ปัญหาทางกฎหมายมหาชนที่เกิดขึ้นในบ้านเมืองจะบรรเทาเบาบางลง ซึ่งหมายความว่าหลักทางกฎหมายมหาชนน่าจะหยั่งรากลงลึกในสังคมแล้ว แต่กลับรู้สึกว่า ปัญหาทางกฎหมายมหาชนกลับทวีความรุนแรงขึ้น ไม่แน่ใจว่าสิบปีที่ผ่านไปเป็นการสูญเปล่าในการจัดการศึกษากฎหมายมหาชนในระดับประกาศนียบัตรบัณฑิตหรือไม่ วันนี้นักกฎหมายมหาชนอาจต้องกลับมาทบทวนและตั้งคำถามกับตัวเองว่า เราเป็นใครและกำลังทำอะไรกันอยู่ แล้วเราจะต้องทำอะไรต่อไป

ถ้าเราชวนกันย้อนกลับมาถามคำถามแบบนี้ เราย่อมปฏิเสธไม่ได้ว่า กฎหมายมหาชนเกิดขึ้นมาพร้อมกับพัฒนาการของรัฐสมัยใหม่ จริงๆ แล้วแง่การจัดการปกครอง ในอดีต ชุมชนบุพกาลไม่มีการจัดการปกครองที่มีระบบระเบียบแบบปัจจุบัน ในเวลานั้นจะถามหากฎหมายมหาชนคงยังไม่ได้ จนกระทั่งชุมชนนั้นได้พัฒนาไปแล้วกลายเป็นรัฐสมัยใหม่ขึ้น ซึ่งมีผลเปลี่ยนแปลงสำคัญหลายด้าน ในด้านหลัก คือการรวมอำนาจเข้าสู่ผู้ปกครองที่มีอำนาจเบ็ดเสร็จเด็ดขาด มีอำนาจล้นพ้น รัฐสมัยใหม่ในระยะแรกจึงเป็นรัฐสมบูรณาญาสิทธิราชย์  

รัฐสมบูรณาญาสิทธิราชย์

ถ้าย้อนกลับไปดูในประวัติศาสตร์ เราจะพบว่า การเกิดรัฐสมบูรณาญาสิทธิราชย์เป็นเพราะประชาชนโดยทั่วไปโหยหาความสงบ หมายความว่าในช่วงที่มีการเกิดรัฐนั้น มีความสับสนปั่นป่วนวุ่นวายกันทั่วไปในสังคม ใครก็ตามที่สามารถกุมอำนาจได้สำเร็จก็จะกลายเป็นผู้นำ รัฐช่วงแรกจึงเป็นรัฐสมบูรณาญาสิทธิราชย์ และคนที่มีอำนาจสูงสุดเด็ดขาดก็คือพระมหากษัตริย์ นี่อาจจะสอดคล้องกับสภาพของรัฐในเวลานั้น ในรัฐชนิดนี้ เรายังพูดถึงกฎหมายมหาชนไม่ได้ เพราะอำนาจล้นพ้นยังอยู่ที่ผู้ปกครอง ยังไม่มีการจำกัดอำนาจผู้ปกครอง

แม้ว่ารัฐสมัยใหม่ช่วงแรกที่เป็นรัฐสมบูรณาญาสิทธิราชย์ จะสามารถตอบสนองความต้องการของการอยู่ร่วมกันของคนในสังคมได้ในระดับหนึ่ง คือทำให้ยุติสงครามกลางเมือง สงครามศาสนา หรือความขัดแย้งกันโดยใช้กำลังเข้าแก้ปัญหา มีการวางระบบระเบียบการปกครองไว้ดีตามสมควรก็ตาม แต่การปกครองในระบอบนี้ก็มีข้อเสียไม่น้อย 

รัฐเสรีประชาธิปไตย: ชั่วโมงแห่งการอุบัติขึ้นของกฎหมายมหาชน

พัฒนาการในเวลาต่อมา คนในสังคมเริ่มรู้สึกว่า การปกครองในระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์ สิทธิและเสรีภาพของประชาชนย่อมถูกจำกัดลง การปกครองในระบอบนี้ ให้อภิสิทธิ์แก่ชนชั้นเจ้า ตลอดจนขุนนางมากกว่าประชาชนทั่วไป ตัดไม่ให้บุคคลทั่วไปเข้าร่วมแสดงเจตจำนงทางการเมืองการปกครอง เพื่อขจัดสิ่งเหล่านี้ให้หมดสิ้นไปจึงเกิดการพัฒนารัฐสมัยใหม่ในรุ่นถัดมา ที่พยายามจำกัดอำนาจของพระมหากษัตริย์ลง บางประเทศเกิดการปฏิวัติเปลี่ยนแปลง ล้มล้างระบอบการปกครองระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์ บางประเทศกำหนดให้พระมหากษัตริย์ลงมาอยู่ใต้รัฐธรรมนูญ กลายเป็นรัฐสมัยใหม่ที่ผู้ปกครองมีอำนาจจำกัด อาจจะกล่าวได้ว่าในรัฐในยุคสมัยนี้ยอมตนอยู่ภายใต้รัฐธรรมนูญ เวลาที่เกิดรัฐสมัยใหม่แบบนี้ ชั่วโมงแห่งการกำเนิดขึ้นของกฎหมายมหาชนโดยแท้จริงก็เริ่มต้นขึ้น

รัฐสมัยใหม่ ซึ่งเป็นรัฐที่ยอมอยู่ภายใต้รัฐธรรมนูญ เราเรียกว่าเป็นรัฐเสรีประชาธิปไตย และวางอยู่บนหลักการพื้นฐานสำคัญ 2 ประการ คือ

- หลักประชาธิปไตย และ

- หลักนิติรัฐ

ปัญหาที่เกิดขึ้นในบ้านเมืองในเวลานี้อาจทำให้เราต้องกลับมาถกเถียงกันเรื่องการนิยามความหมายหลักนิติรัฐ บางทีเราอาจจะพูดถึงหลักนิติรัฐ โดยลืมเรื่องประชาธิปไตยไปก็ได้

ในยุคนี้แม้เป็นรัฐที่ประชาชนมีเสรีภาพและทำให้คนมีส่วนร่วมทางการเมืองอยู่มากแล้วก็ตาม แต่ข้อเสียสำคัญของรัฐลักษณะนี้คือ การที่คนมีสิทธิเสรีภาพโดยไม่จำกัด ก่อให้เกิดการเอารัดเอาเปรียบกัน คนจำนวนหนึ่งซึ่งเป็นคนในระบอบเก่าอาจได้เปรียบที่มีต้นทุนสูงกว่าเสรีชนทั่วไปในระบอบใหม่ คนในระบอบใหม่บางคนก็มีความสามารถในทางเศรษฐกิจ ในเวลาไม่ช้าไม่นานก็สามารถยึดกุมอำนาจทางเศรษฐกิจเอาไว้ได้ และเกิดการเอารัดเอาเปรียบกันขึ้น

ในยุคนี้กฎหมายมหาชนจึงต้องปรับตัวและสร้างรัฐสวัสดิการขึ้น หมายความว่า มีการคุ้มครองด้านแรงงาน ขจัดความเหลื่อมล้ำของผู้คนทางเศรษฐกิจตามความเป็นจริง แต่ในทางการเมืองไม่จำเป็น เพราะเกิดอุดมการณ์เรื่องประชาธิปไตยขึ้นมาแล้ว

รัฐสิ่งแวดล้อม การเผชิญหน้ากับสภาวะโลกปัจจุบัน

ในยุคนี้ จะเห็นว่ามีการใช้กฎหมายมหาชนเป็นเครื่องมือเพื่อขจัดความเหลื่อมล้ำในทางเศรษฐกิจของคนในสังคม สร้างรัฐสวัสดิการสังคมขึ้นมา ในเวลาต่อมา หรืออาจกล่าวว่าในยุคปัจจุบันนี้ หลายรัฐต้องเผชิญกับคุณค่า หรืออุดมการณ์อย่างใหม่คือความเป็นรัฐสิ่งแวดล้อม เนื่องจากปัจจุบันสิ่งที่มนุษย์ต้องเผชิญไม่ได้เป็นความขัดแย้งในหมู่มนุษย์เท่านั้น แต่คือการทำอย่างไรให้มนุษย์อยู่ร่วมกับธรรมชาติได้ นี่คือ “รัฐสิ่งแวดล้อม” ซึ่งหลายประเทศสร้างเป็นคุณค่า สร้างเป็นอุดมการณ์ในทางรัฐธรรมนูญ นี่คือพัฒนาการที่เป็นมาโดยลำดับ

ในแง่ความพยายามจัดการปกครองของมนุษย์ กฎหมายมหาชนที่เริ่มกำเนิดขึ้น ในรัฐที่ยอมตนอยู่ภายใต้รัฐธรรมนูญซึ่งได้เริ่มพัฒนามาขึ้นตามลำดับ นักกฎหมายมหาชนก็มีภารกิจที่จะทำให้อุดมการณ์ต่างๆ ในยุคสมัยที่แตกต่างกันบรรลุผล

ในรัฐเสรีประชาธิปไตยนั้นกฎหมายมหาชนมีความสำคัญอย่างไร?

เราคงรู้ว่าในรัฐลักษณะนี้ กฎหมายมหาชนจะประกันหลักการสำคัญ 2 ประการคือ “หลักประชาธิปไตย”และ”นิติรัฐ” ในด้านหนึ่งเรายอมรับว่าอำนาจอธิปไตยนั้นเป็นของปวงชน มีที่มาและแหล่งกำเนิดมาจากปวงชน ไม่ยอมรับให้บุคคลใดบุคคลหนึ่งเป็นคนที่มีอำนาจเบ็ดเสร็จเด็ดขาด ยอมรับเสียงข้างมากแต่ก็เคารพเสียงข้างน้อย และเพื่อไม่ให้รัฐเสียงข้างมากพัฒนาไปเป็นเผด็จการโดยเสียงข้างมาก หลักนิติรัฐก็เกิดมีขึ้นเพื่อประกันสิทธิและเสรีภาพของบุคคล

คุณค่าของหลักกฎหมายมหาชน

- เราพูดถึงการแบ่งแยกอำนาจ ไม่ให้ผู้ปกครององค์กรใดองค์กรหนึ่งมีอำนาจมากจนเกินไป 

- เราพูดถึงความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญ 

- เราพูดถึงความยุติธรรมในทางเนื้อหา คือการเคารพสิทธิขั้นพื้นฐาน เคารพหลักความสมควรแก่เหตุ 

- เราพูดถึงการเคารพหลักความมั่นคงแน่นอนแห่งนิติฐานะ ความชัดเจนแน่นอนของกฎหมาย 

- การคุ้มครองความเชื่อถือและไว้วางใจที่บุคคลมีต่อระบบกฎหมาย 

- การไม่ยอมให้มีการออกกฎหมายย้อนหลังให้เป็นผลร้ายต่อบุคคล เพราะมันทำลายความเชื่อถือที่บุคคลมีต่อระบบกฎหมาย 

เหล่านี้คือคุณค่าที่กำเนิดขึ้นและเป็นเรื่องสำคัญในทางกฎหมายมหาชน

หลักกฎหมายมหาชนกับการวิเคราะห์สังคมไทย

ถ้าลองเอาหลักต่างๆ เหล่านี้มาลองวิเคราะห์สังคมไทย เราอาจจะพบว่าปัญหาที่เกิดขึ้นในบ้านเมืองเราเวลานี้ อาจเกิดการปะทะกันระหว่างกลุ่มผลประโยชน์หรือกลุ่มบุคคลหลายกลุ่มเข้าด้วยกัน. เรามีการเปลี่ยนแปลงการปกครองเมื่อวันที่ 24 มิถุนายน 2475 แต่ในเวลาต่อมาเมื่อวันที่ 10 ธันวาคม เมื่อมีรัฐธรรมนูญฉบับปี 2475 ก็เกิดการประนีประนอมระหว่างฝ่ายผู้เปลี่ยนแปลงและฝ่ายอำนาจเก่า ซึ่งในเวลานั้นคือฝ่ายขุนนาง-ฝ่ายเจ้า แน่นอนว่า ในรัฐที่เป็นรัฐเสรีประชาธิปไตยที่เกิดขึ้นหลังการเปลี่ยนแปลงการปกครอง ความพยายามประสานประโยชน์ของกลุ่มคนกลุ่มใหม่กับประโยชน์ของกลุ่มคนกลุ่มเดิมก็มี การประสานนี้พยายามทำอยู่ในสังคมไทยให้ลงตัว แต่ลงตัวมากน้อยแค่ไหนก็เป็นเรื่องที่เราอาจจะถกเถียงกันได้อยู่

ในเวลาต่อมา ความจริงเมื่อเราเป็นรัฐเสรีประชาธิปไตยแล้ว เราน่าจะพัฒนากฎหมายและรัฐไปสู่ยุคที่เป็นรัฐสวัสดิการสังคม ความจริงมีรัฐบาลที่มาจากการเลือกตั้งในช่วงระยะเวลาหนึ่งพยายามใช้นโยบายนี้เข้ามา และทำให้คนจำนวนไม่น้อยเกิดตื่นตัวตระหนักรู้ในสิทธิของตัวเองขึ้น การตระหนักรู้และตื่นรู้ในสิทธิของคนจำนวนหนึ่งซึ่งแต่เดิมเห็นว่า การเลือกตั้งไม่มีความหมายอะไรกับชีวิตของเขา ก่อให้เกิดความเปลี่ยนแปลงอย่างใหญ่หลวง เพราะมันเกิดผลกระทบกับกลุ่มผลประโยชน์หลายกลุ่มในสังคม

ในเวลานี้เองที่กฎหมายมหาชน ซึ่งหลักการยังไม่หยั่งรากลึกในสังคมไทยมีปัญหา และสะท้อนให้เห็นในช่วงเวลา 3 ปีมานี้ ก่อนหน้านี้ยังไม่เห็นปัญหาเด่นชัด เนื่องจากการศึกษากฎหมายมหาชนและการใช้กฎหมายมหาชนยังคงใช้ตามหลักเกณฑ์เราเรียนกันอยู่ ยังไม่ปรากฎเหตุผลพิเศษที่จะอ้างหลักการอย่างอื่นและมีความเห็นไม่ตรงกัน เช่นการตรวจสอบอำนาจของผู้ปกครอง แต่ในช่วง 2-3 ปีมานี้ เราพบว่ามีปัญหาเหล่านี้เกิดขึ้น

นักกฎหมายมหาชนเดินแยกทางกัน

ถามว่า ทำไมเมื่อถึงจุดหนึ่ง นักกฎหมายมหาชนจึงเดินแยกทางกัน อาจารย์วิษณุ (รองศาสตราจารย์ ดร.วิษณุ วรัญญู ตุลาการศาลปกครองสูงสุด) ได้พูดถึงการยึดอำนาจเมื่อ 19 กันยา 2549 ท่านมีความเห็นว่า ในทางนิติศาสตร์ นักนิติศาสตร์ไม่สามารถสนับสนุนการเปลี่ยนรัฐบาลที่มาจากการเลือกตั้งโดยการยึดอำนาจได้. ในทางรัฐศาสตร์อาจจะเป็นไปได้ แต่ในทางกฎหมายมหาชนมันเป็นไปไม่ได้ แต่ทำไมหลัง 19 กันยา มันเป็นไปได้ และทำไมนักกฎหมายมหาชนแยกออกเป็นสองสาย ซึ่งความจริงการแยกกันเดินอาจมีมานานแล้ว แต่หลังรัฐประหาร ทำให้มีความชัดเจนมากยิ่งขึ้น

ก่อนที่จะไปพูดถึงสภาพปัญหาของกฎหมายมหาชนและนักกฎหมายมหาชน เราอาจต้องพูดถึงบทบาทและภารกิจ และนี่อาจเป็นสิ่งที่ต้องย้ำเตือนกันให้เราทุกคนตระหนักรู้ว่าอะไรคือบทบาทและภารกิจของเรา เราอาจใช้สิ่งนี้เป็นเกณฑ์ในการตรวจสอบว่า สิ่งที่เรากำลังทำอยู่นั้นสอดคล้องกับบทบาทและภารกิจของเราหรือไม่

ภารกิจอันสำคัญยิ่งของนักกฎหมายมหาชน: ภาพอดีต

ในหนังสือ “คำอธิบายกฎหมายรัฐธรรมนูญ (รวมทั้งกฎหมายการเลือกตั้งด้วย)” ซึ่งเขียนโดยอาจารย์เดือน บุนนาค และอาจารย์ไพโรจน์ ชัยนาม ภาค 1 หลักทั่วไปของกฎหมายรัฐธรรมนูญ พิมพ์ครั้งที่ 1 พ.ศ. 2477 ในคำอุทิศของหนังสือเล่มนี้ อาจารย์เดือน บุนนาค และอาจารย์ไพโรจน์ ชัยนาม เขียนอุทิศว่า…

ขออุทิศแด่เพื่อนร่วมชาติทั้งหลาย ซึ่งได้กระทำกิจการใดกิจการหนึ่งอันใหญ่ยิ่งดังต่อไปนี้ เพื่อความเจริญต่อประเทศชาติ คือ

- หนึ่ง เปลี่ยนแปลงการปกครองเมื่อวันที่ 24 มิถุนายน 2475 เพื่อให้ประเทศสยามได้มีรัฐธรรมนูญ

- สอง เปลี่ยนแปลงการปกครองเมื่อวันที่ 20 มิถุนายน 2476 เพื่อเปิดสภาผู้แทนราษฎรที่ถูกปิดโดยผิดวิถีทางแห่งรัฐธรรมนูญ 

- สาม ปราบกบฎ และช่วยเหลือในการปราบกบฎ เมื่อวันที่ 11 ตุลาคม 2476 เพื่อรักษาไว้ซึ่งความศักดิ์สิทธิ์และความมั่นคงของรัฐธรรมนูญ

ถามว่า ทำไมผมจึงหยิบเอาคำอุทิศที่ปรากฏในหนังสือเล่มนี้มาพูดในวันนี้ ทั้งที่หนังสือเล่มนี้ออกมาเป็นเวลาหลายสิบปีแล้ว คำตอบคือ นักกฎหมายสองท่านนี้ได้แสดงให้เห็นในคำอุทิศในหนังสือเล่มนี้ ซึ่งท่านได้อุทิศไปให้เพื่อนร่วมชาติซึ่งกระทำกิจการอันใหญ่ในช่วงเวลา 2 ปี 3 กิจการ คือ

- การเปลี่ยนแปลงการปกครอง 

- การเปิดสภาผู้แทนราษฎรที่ถูกปิดโดยผิดวิถีทางแห่งรัฐธรรมนูญ และ

- การปราบกบฎ และช่วยเหลือในการปราบกบฎ เพื่อรักษาไว้ซึ่งความศักดิ์สิทธิ์และความมั่นคงของรัฐธรรมนูญ

นั่นหมายความว่าท่านอาจารย์ทั้งสองได้แสดงภารกิจอันสำคัญยิ่งของนักกฎหมายมหาชน คือการธำรงรักษาไว้ซึ่งการปกครองในระบอบประชาธิปไตย ในระบบซึ่งมีรัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายสูงสุด

วันนี้ เราได้ตระหนักถึงบทบาทและภารกิจในเรื่องนี้มากน้อยแค่ไหน? ผมอาจไม่สามารถตอบคำถามนี้ได้ แต่ท่านทั้งหลายอาจช่วยกันตอบคำถามเหล่านี้ได้เอง แต่หลังจากเราได้ฟังสภาพปัญหาที่ผมกำลังจะพูดต่อไปอาจจะทำให้เราตอบปัญหานี้ได้ง่ายยิ่งขึ้น

ประการแรก ในสภาพปัญหาที่เกิดขึ้นปัจจุบัน คือปัญหาเรื่องการอธิบายหลักประชาธิปไตยและความสัมพันธ์ระหว่างหลักประชาธิปไตยกับหลักนิติรัฐ เมื่อ 2-3 เดือนก่อน สถาบันแห่งหนึ่งได้จัดการอภิปรายใหญ่ในเวทีแห่งหนึ่ง ชื่อการอภิปรายว่า “หลักนิติรัฐกับสังคมไทย” บนเวทีอภิปรายประกอบด้วยบุคคลที่มีชื่อเสียงหลายคนในสังคม มีทั้งนักวิชาการ อาจารย์มหาวิทยาลัย ตุลาการ ผู้พิพากษา ร่วมกันในการอภิปรายบนเวที ทุกคนล้วนพูดเรื่องการรักษาหลักนิติรัฐเอาไว้ในสังคมไทย พูดเรื่องบทบาทของอำนาจตุลาการในการมีบทบาทที่จะธำรงรักษาหลักการนี้เอาไว้ในสังคมไทย สนับสนุนบทบาทที่ผ่านมาในการวินิจฉัยชี้ขาดคดีขององค์กรตุลาการ. เราน่าจะมาสำรวจตรวจสอบความคิดความเห็นของท่านเหล่านั้นแล้วดูว่ามันควรจะเป็นไปตามหลักการที่มันควรจะเป็นหรือไม่

การลดทอนหลักประชาธิปไตย ภายใต้เสื้อคลุมหลักนิติรัฐ

เมื่อได้อ่านคำอภิปรายและปาฐกถาของท่านเหล่านั้น ผมพบจุดร่วมที่สำคัญในคำอธิบายดังกล่าว ซึ่งพูดกันถี่มากในสังคมไทยในระยะเวลา 3-4 ปีมานี้ คือ “การลดทอนความสำคัญของหลักประชาธิปไตย โดยมีขึ้นภายใต้การสวมเสื้อคลุมหลักนิติรัฐ” คล้ายกับว่า เอาหลักนิติรัฐนั้นมาเป็นปรปักษ์กับหลักประชาธิปไตย ในนามของการบอกว่า เราต้องไม่ปล่อยให้สังคมถูกชักพาไปโดยเสียงข้างมาก เพราะเสียงข้างมากนั้นอาจจะเป็นเสียงที่ผิด เพราะฉะนั้น เราในฐานะนักกฎหมายมหาชนต้องธำรงรักษาไว้ซึ่งหลักการนี้ คือเมื่อเสียงข้างมากผิด เราก็มีความสามารถที่จะไม่ต้องเคารพเสียงข้างมากได้ แน่นอนว่า ไม่ได้พูดชัดเจน แต่ออกมาผ่านวาทกรรมหลายวาทกรรม เช่น การปกครองในระบอบประชาธิปไตยผ่านระบบเลือกตั้งนั้น ได้ผู้แทนที่ทุจริตการเลือกตั้ง นักการเมืองเป็นปีศาจ เพราะฉะนั้นต้องลดทอนความสำคัญของหลักการประชาธิปไตยลง และเน้นเรื่องการรักษาไว้ซึ่งนิติรัฐ คือใช้กฎหมายเข้าจัดการ

ผมพูดถึงปัญหานี้ เนื่องจากเป็นเรื่องที่มีการพูดกันทั่วไปและจะเป็นเรื่องที่พูดกันไปอีกนานในสังคมไทย เพราะเป็นข้ออ้างเดียวที่จะทำให้บุคคลที่ไม่ต้องมีความรับผิดชอบต่อใครเลย สามารถยึดกุมอำนาจรัฐได้ ปัญหาคือว่ามันถูกต้องหรือไม่ แล้วหลักนิติรัฐที่เป็นอยู่จริง ที่ยอมรับนับถือกันนั้นเป็นอย่างนั้นจริงหรือ สิ่งที่ท่านทั้งหลายเหล่านี้กำลังพยายามทำอยู่นั้นเป็นความพยายามรักษาหลักนิติรัฐหรือได้บิดผันหรือบิดเบือนหลักนิติรัฐไปแล้ว เพื่อตอบสนองความต้องการทางการเมือง รสนิยมทางการเมืองของตนเท่านั้น นี่คือสิ่งที่เราต้องตรวจสอบ

การชี้ไปคนอื่นว่าเป็นคนเลวนั้น ใครๆ ก็ทำได้ แต่ปัญหาว่า คนที่ชี้ไปนั้นเป็นคนดีหรือไม่ เป็นอีกประเด็นหนึ่ง

ถ้าเราลองดูในหลักที่เป็นสากล 2 หลักการนี้ไปด้วยกัน คือมันสนับสนุนและส่งเสริมกัน ในเบื้องต้นเราต้องยอมรับหลักประชาธิปไตยก่อนที่จะไปพูดเรื่องของการรักษาหลักนิติรัฐ ถ้าไม่ยอมรับหลักการพื้นฐานนี้ ป่วยการที่จะพูดถึงนิติรัฐ มันก็กลายเป็นรัฐลักษณะอื่น ซึ่งไม่ใช่รัฐประชาธิปไตย ถ้ายอมรับหลักประชาธิปไตย เราหลีกเลี่ยงไม่ได้ว่าประชาธิปไตยไม่มีข้อบกพร่อง เราเห็นความบกพร่องของการปกครองในระบอบประชาธิปไตย เราเห็นปัญหาของการปกครองระบอบประชาธิปไตยที่มีในบ้านเมืองของเราเป็นเวลาหลายสิบปี แต่เราควรดึงเอาปัญหาแบบนี้ขึ้นมาชู และทำลายประชาธิปไตยให้สิ้นซากลงไปเลยหรือไม่ นี่คือคำถาม

ผ่านไป 76 ปีจนกระทั่งทุกวันนี้ ราษฎรไทยยังโง่อยู่ ?

ถ้าย้อนกลับไปเมื่อตอนที่ท่านผู้ประศาสน์การมหาวิทยาลัยแห่งนี้ ได้เป็นแกนนำในการเปลี่ยนแปลงการปกครอง สิ่งหนึ่งที่มีการพูดกันคือ บอกว่า การเปลี่ยนแปลงที่ทำเมื่อปี 2475 นั้นทำเร็วเกินไปเพราะราษฎรยังไม่มีความรู้ ราษฎรยังโง่อยู่ ผ่านไป 76 ปีจนกระทั่งทุกวันนี้ ยังมีการพูดกันจนถึงปัจจุบันว่า ราษฎรไทยยังโง่อยู่ เพราะเมื่อมีการเลือกตั้ง ก็มีการซื้อเสียง แปลว่าคนไทยไม่เคยฉลาดขึ้นเลยเราโง่มาโดยตลอดอย่างนั้นหรือ

โดยลักษณะแบบนี้ทำให้มันลดทอนหลักและคุณค่านี้ลง เมื่อลดทอนหลักและคุณค่านี้ไปเสียแล้ว สิ่งที่เกิดขึ้นตามมาคือ การไปให้ความสำคัญหรือยกระดับความสำคัญของการใช้กฎหมายเป็นเครื่องมือในการปกครอง โดยทำลายฐานความชอบธรรมในทางประชาธิปไตย การเกิดขึ้นของบรรดาองค์กรอิสระต่างๆ ตลอดจนบทบาทขององค์กรตุลาการที่มีมากขึ้นในช่วงหลังๆ นี้ ดำเนินมาในนามของ”หลักนิติรัฐ” แต่ในที่สุดมันไม่ได้ดุลแล้ว เพราะเสาที่ค้ำยันระบบการปกครองนั้นอยู่มีอยู่ 2 เสา เสาหนึ่งคือ”หลักประชาธิปไตย” อีกเสาคือ”หลักนิติรัฐ” เมื่อท่านได้ทำลายหลักประชาธิปไตยลงแล้ว นิติรัฐก็ถูกยึดกุมโดยคนที่มีกำลังอำนาจในทางกฎหมาย นี่คือปัญหาใหญ่ที่เกิดขึ้นในสังคมเราในเวลานี้ เราพ้นปัญหาเมื่อหลายปีก่อน ซึ่งเรามีปัญหาในแง่ที่มีรัฐบาลเข้มแข็งมากเกินไป ซึ่งมีความพยายามในการใช้นิติรัฐเข้าตรวจสอบ แต่ทั้งสองอันนี้ในเชิงของระบบการปกครองช่วงนั้นมันได้ดุลกัน

The end justifies the mean - สนใจเป้าหมาย โดยไม่สนใจวิธีการ

บุคคลจำนวนหนึ่งสนใจเป้าหมาย เรียกว่าใช้ The end justifies the mean. คือสนใจเป้าหมายในแง่ของสิ่งที่ตัวเองจะไปถึง โดยไม่สนใจวิธีการ การปกครองในระบอบประชาธิปไตยที่เป็นนิติรัฐ เราจะสนใจเพียงเป้าหมาย โดยไม่คำนึงถึงวิธีการไม่ได้ นั่นหมายความว่า การดำเนินการกับกลุ่มในทางการเมืองซึ่งเราไม่พอใจไม่ชอบใจ เพื่อบรรลุเป้าหมายในการทำลายล้างทางการเมือง ในเชิงระบบ เราไม่สามารถใช้ทุกวิธีการได้ เพราะมันผิดและขัดกับหลัก อันนี้เป็นสิ่งซึ่งนักกฎหมายมหาชนจะต้องยึดถือไว้ให้มั่น เพราะไม่อย่างนั้นท่านก็หยิบเสื้อเกราะนิติรัฐขึ้นมาใส่ ควงทวนทำลายหลักประชาธิปไตยและในขณะที่ท่านทำลายหลักประชาธิปไตยลงนั้น ท่านก็ร้องว่าเรารักษาหลักนิติรัฐ ทั้งที่ความจริง ในเวลาเดียวกันนั้น ท่านได้ทำลายหลักนิติรัฐลงไปพร้อมๆ กัน

ประการที่สอง คือ ปัญหาความเป็น “ผู้เยาว์” ของนักกฎหมายมหาชนไทย ในที่นี้ไม่ได้ใช้ในความหมายของอายุ แต่ใช้ในเรื่องของการที่เราจะตรวจสอบว่านักกฎหมายมหาชนนั้นเขาบรรลุนิติภาวะทางความคิดแล้วหรือไม่? ในเวลาที่เกิดปัญหาขึ้นในระบบกฎหมาย เขาแสวงหาวิธีแก้ปัญหาในทางระบบ โดยมีหลักการและเหตุผลรองรับถูกต้องครบถ้วน ตามหลักวิชาหรือไม่? หรือเมื่อมีปัญหาแล้วเขาหาวิธีการนอกระบบเข้ามาแก้ปัญหา

ความเป็น “ผู้เยาว์” ของนักกฎหมายมหาชนไทย

 ตัวอย่างที่เกิดขึ้นอย่างชัดเจนเมื่อหลายปีก่อน คือการเรียกร้องนายกฯ พระราชทาน หรือนายกฯ มาตรา 7 จริงๆ แล้วถ้าคนที่ไปเรียกร้องนั้นไม่ได้เป็นนักกฎหมายมหาชนก็อาจจะไม่รู้สึกอะไรมากนัก เพราะเราก็อาจเข้าใจว่าบุคคลดังกล่าว ไม่ได้มีความรู้ความเข้าใจในทางกฎหมายรัฐธรรมนูญ ไม่เห็นหลักการในทางรัฐธรรมนูญ แต่สิ่งที่เกิดขึ้นคือ ความพยายามหาทางออกนอกระบบ ที่ไม่ได้เป็นไปตามหลักเกณฑ์ที่ควรจะเป็น และไม่มีคำอธิบายในทางหลักวิชา

นี่แหละเป็นปัญหาว่า เมื่อเกิดปัญหาขึ้น เราร้องเรียกให้การแก้ปัญหากระทำโดยบุคคลใดบุคคลหนึ่ง ไม่พยายามที่จะแสวงหาหลักการในระบบเพื่อแก้ปัญหา คล้ายๆ กับว่าเราไม่เคยเป็นผู้ใหญ่ ซึ่งถ้าเป็นอย่างนั้น แล้ว เราจะเรียนกฎหมายมหาชนกันไปเพื่ออะไร ในเมื่อเมื่อเกิดปัญหาขึ้น ท่านไม่ได้แสวงหาวิธีการในทางกฎหมายเข้าคลี่คลายและแก้ปัญหานั้น แต่นักกฎหมายเองกลับแสวงหาวิธีการนอกระบบนอกกฎหมาย เพื่อแก้ปัญหาที่เกิดขึ้น ถ้าเช่นนั้น บรรดาหลักวิชาต่างๆ ที่เราได้เรียนกันไป เราก็ไม่จำเป็นต้องเรียน

Exceptionalism (*)

สิ่งหนึ่งซึ่งมักพูดกันอยู่เสมอเวลาที่เกิดปัญหาขึ้นคือ ปัญหาแบบนี้เกิดขึ้นในประเทศไทย เพราะฉะนั้นวิธีการที่จะใช้ในการแก้ปัญหาต้องเป็นวิธีการแบบไทยๆ เพราะประเทศไทยไม่เหมือนกับประเทศอื่นในโลก เราจะไปนำเอาหลักเกณฑ์ที่เกิดขึ้นในต่างประเทศมาใช้แก้ปัญหาในบ้านเมืองเราไม่ได้ นี่เป็นอีกสิ่งหนึ่งซึ่งมีการกล่าวอ้างเป็นประจำ ถามว่าถูกต้องหรือไม่ ?

(*) Exceptionalism is the perception that a country, society, institution, movement, or time period is "exceptional" (i.e., unusual or extraordinary) in some way and thus does not conform to normal rules, general principles or the like. Used in this sense, such a perception reflects a belief formed by lived experience, ideology, perceptual frames, or perspectives influenced by knowledge (or lack thereof) of historical or comparative circumstances.

 ถ้าเราวิเคราะห์สิ่งที่มีการพูดกันว่า เมื่อเกิดปัญหาขึ้นในบ้านเรา เราต้องแสวงหาวิธีการและวิธีการนั้นคือวิธีการแบบไทยๆ สิ่งที่ถามกันคือวิธีการแบบไทยนั้นคืออะไร มีเหตุมีผล มีหลักเกณฑ์ที่จะรองรับหรือไม่ เวลาเราพูดถึงเรื่องราวต่างๆ เหล่านี้ เราจะพบว่าวิชาความรู้ที่เกิดขึ้นในโลกหลายอย่างไม่ได้เป็นของชนชาติใดชนชาติหนึ่ง เมื่อเกิดขึ้นแล้ว มันกลายเป็นมรดกเป็นสมบัติของมนุษยชาติร่วมกัน มีความเป็นสากล มีเหตุมีผล การที่เราศึกษาหลักวิชาไม่ได้ศึกษาเพราะเป็นหลักวิชา แต่ศึกษาเพราะหลักวิชานั้นเมื่อนำมาอธิบายปรากฏการณ์ที่เกิดขึ้นในสังคมแล้ว สามารถนำมาอธิบายได้อย่างเป็นเหตุเป็นผล ใช่หรือไม่ 

เราตอบว่าสิ่งที่เราศึกษามาแล้วสามารถอธิบายได้อย่างเป็นเหตุเป็นผล เป็นสิ่งที่ยอมรับนับถือกันโดยทั่วไป สิ่งนั้นก็ควรเอาใช้ในการแก้ปัญหา เพื่อที่เราจะได้เป็นผู้ใหญ่ในทางกฎหมายกันเสียที

ประการที่สาม ปัญหาที่เกิดมีขึ้นในบ้านเมืองเราช่วงหลังและกระทบกับวิชาที่เราเรียนกัน คือ ปัญหาตุลาการภิวัตน์ ใครที่เรียนหลักสูตรนี้ในรุ่นแรกๆ อาจไม่เคยได้ยินคำนี้ในตอนที่เรียน เพราะคำนี้ถูกประดิษฐ์ขึ้นโดยนักสังคมวิทยาคนหนึ่งและใช้ในช่วง 2-3 ปีมานี้ นั่นคือ ความพยายามบอกว่าอำนาจตุลาการนั้นได้แผ่ขยายออกไปและไปใช้แก้ปัญหาในทางการเมืองได้ด้วย

ตุลาการภิวัตน์สอดคล้องกับหลักนิติรัฐหรือไม่ ?

ประเด็นคือ เรื่องตุลาการภิวัตน์สอดคล้องกับหลักนิติรัฐหรือไม่ และนักกฎหมายมหาชนจะมีท่าทีอย่างไรต่อเรื่องนี้ ในเชิงระบบ เราก็เรียนกันมาว่า จริงๆ แล้วอำนาจตุลาการเป็นอำนาจซึ่งอาจจะมีอันตรายน้อยที่สุด เมื่อเทียบกับอำนาจนิติบัญญัติและอำนาจบริหาร เพราะอำนาจตุลาการนั้นเป็นอำนาจในลักษณะ passive ไม่ได้มีลักษณะ active เหมือนกับอำนาจนิติบัญญัติและอำนาจบริหารที่สามารถริเริ่มกระทำการต่างๆ ได้เอง ขณะที่อำนาจตุลาการนั้นริเริ่มกระทำการเองไม่ได้ เป็นองค์กรที่จะวินิจฉัยชี้ขาดคดี อันตรายจากอำนาจตุลาการจึงดูน้อยกว่า 2 อำนาจข้างต้น

แต่อำนาจตุลาการซึ่งเป็นอำนาจที่ 3 ในระบบกฎหมายก็อาจเป็นอำนาจที่อันตรายที่สุดได้เช่นกัน ถ้าการใช้อำนาจตุลาการไม่เป็นไปบนหลักการที่ถูกต้อง หมายความว่า ถ้าว่ากันตามหลักเรื่องตุลาการภิวัตน์แล้ว แปลว่า ผู้ที่เสนอเรื่องนี้มีธงทางการเมือง มีความคิดทางการเมืองอย่างหนึ่ง และเพื่อให้บรรลุวัตถุประสงค์ตามทิศทางการเมืองหรืออุดมการณ์ทางการเมืองนั้นๆ จึงได้นำเสนอรูปแบบของการใช้อำนาจทางตุลาการเข้าแก้ปัญหาทางการเมืองในนามของตุลาการภิวัตน์

การเสนอเรื่องนี้ขึ้นมาส่งผลกระทบต่อโครงสร้างอำนาจของรัฐ บางคนอาจจะบอกว่ามันไม่มีหรอกโครงสร้างอำนาจของรัฐ หรือดุลยภาพของอำนาจ แต่เราปฏิเสธไม่ได้ว่า ในระบบของเราซึ่งเป็นระบบรัฐธรรมนูญ เราพยายามที่จะให้อำนาจดุลและคานกัน ในเชิงระบบก็ต้องเรียนรู้ อะไรที่บกพร่องก็ต้องปรับปรุงกันไป แต่หลักสำคัญคืออำนาจตุลาการนั้น passive ในแง่ของการตัดสินคดีก็อยู่บนพื้นฐานของกฎหมาย เพราะฉะนั้นใครก็ตามที่คิดใช้อำนาจตุลาการเข้าไปแก้ปัญหาทางการเมือง แบบที่องค์กรทางการเมืองเขาแก้ปัญหากันเอง แค่เริ่มต้นคิดก็ผิดเสียแล้ว

อำนาจตุลาการ ความเป็นกลางขององค์กรที่วินิจฉัยชี้ขาดคดี

เพราะลักษณะของอำนาจของตุลาการไม่ได้ถูกออกแบบเพื่อแก้ปัญหาทางการเมือง เพราะลักษณะอันโดดเด่นที่สุดของอำนาจตุลาการคือ ความเป็นกลางขององค์กรที่วินิจฉัยชี้ขาดคดี คำว่าความเป็นกลางไม่ได้หมายถึงว่าผู้ที่เป็นผู้พิพากษาห้ามตัดสินคดีหรือตัดสินคดีในทิศทางใดทิศทางหนึ่งไม่ได้ แต่หมายถึงการไม่มีอคติในการพิจารณาพิพากษา ไม่มีคำตอบล่วงหน้าในการพิพากษาคดีใดคดีหนึ่ง แต่พิพากษาคดีนั้นไปตามกฎหมาย และความยุติธรรม สังเกตว่าเราไม่ได้พูดถึงกฎหมายอย่างเดียว แต่เราพูดถึงกฎหมายและความยุติธรรม เพราะเวลาเราพูดถึงนิติรัฐ ถ้าเราเข้าใจคลาดเคลื่อนไป เราก็บอกว่านิติรัฐคือการปกครองโดยกฎหมาย แล้วเราจบเลย

นิติรัฐ การปกครองโดยกฎหมายและความยุติธรรม

ตอนที่สอบสัมภาษณ์นักศึกษา รุ่น 10 ผมถามผู้เข้าสอบสัมภาษณ์ว่า การปกครองโดยนิติรัฐคืออะไร นักศึกษาตอบว่าคือการปกครองโดยกฎหมาย ผมยกตัวอย่างประเทศหนึ่งซึ่งเผด็จการเป็นคนปกครอง ก็ถามว่า เป็นนิติรัฐไหม ท่านบอกว่าไม่เป็น ผมก็ถามว่า ประเทศนั้นใช้กฎหมายเป็นเครื่องมือในการปกครอง เพราะคณะรัฐประหารก็ออกกฎหมายมาและใช้กฎหมายเป็นเครื่องมือในการปกครอง ท่านที่ตอบคำถามในตอนสอบสัมภาษณ์ก็เริ่มลังเลว่า หรือว่าเป็นนิติรัฐด้วย เพราะใช้กฎหมายในการปกครองเหมือนกัน ท่านต้องเข้าใจว่า เวลาเราพูดถึงนิติรัฐ ไม่ได้หมายถึงการปกครองโดยกฎหมายอย่างเดียว แต่มันคือการปกครองโดยกฎหมายและความยุติธรรม

ถ้าเราพูดถึงเรื่องการตัดสินคดีภายใต้นิติรัฐ การตัดสินคดีจึงไม่ใช่เพียงแต่ตัดสินคดีไปตามถ้อยคำตามตัวกฎหมาย แต่ตัดสินคดีไปแล้วสอดคล้องกับหลักแห่งความยุติธรรม ถ้าไม่เช่นนั้นจะเหมือนที่ อาจารย์วิษณุ ยกตัวอย่างบทละครเรื่องการแต่งงานของฟิกาโร่ว่า ถ้าอย่างนั้นคนทั้งหลายก็ไม่ต้องสนใจหรอกว่ากฎหมายจะออกมาอย่างไร เพราะสามารถใช้ความคิดความอ่านของตัวเข้าแทนที่กฎหมาย หรือถ้ากฎหมายไม่ยุติธรรม ก็หลับหูหลับตาตัดสินไปตามกฎหมายนั้นโดยไม่ต้องรู้สึก guilty หรือรู้สึกผิด เพราะไปเชื่อเสียแล้วว่านิติรัฐมันคือแค่การปกครองโดยกฎหมาย แต่ผมจะบอกว่า นิติรัฐคือการปกครองโดยกฎหมายและความยุติธรรม

โดยสภาพของการใช้อำนาจในการตัดสินคดี ที่บอกว่าเป็นกลางคือ คุณไปมีอคติด้านใดด้านหนึ่งไม่ได้ ในทางกฎหมาย เขาจึงออกแบบหลายสิ่งหลายอย่าง เช่น คนที่เป็นผู้พิพากษาจะไปร่วมเป็นกรรมการสอบสวนเรื่องราวที่ในที่สุดจะกลับมาที่ศาลไม่ได้ นี่เป็นหลักการใหญ่ที่เราต้องยึดถือไว้ให้มั่น และหลักการนี้ต้องไม่คำนึงถึงหน้าของบุคคลใด เพราะเรากำลังพูดถึงหลัก เราไม่ได้สนใจในบุคคล การที่ท่านเป็นนักกฎหมายมหาชนหมายความว่า ท่านคำนึงถึงหลักการอันนี้และท่านใช้บังคับกับบุคคลโดยเสมอหน้ากัน โดยไม่ได้สนใจว่าเป็นใคร หลักการแบบนี้เมื่อใช้กับใครก็ใช้ในลักษณะเดียวกัน ปัญหาคือ ถ้าเราไปถือเสียแล้วว่าอันนี้คือการใช้อำนาจเพื่อแก้ปัญหาทางการเมือง แปลว่า เรากำลังสูญเสียหลักการและคุณค่าที่สำคัญไปแล้ว

คนที่ดำเนินการเช่นนี้ เชื่อว่าหลายคนมีความหวังดี คือมุ่งเป้าหมายไปที่ end วัตถุประสงค์สุดท้ายว่าอันนั้นจะสำเร็จลงได้ด้วยความดี และเพื่อสำเร็จลงได้ไปถึงเป้าหมายที่ดี ท่านเหล่านี้จึงไม่สนใจ mean คือไม่สนใจเครื่องมือและวิธีการ เมื่อตัดสินโดยอัตวิสัยแล้วว่าเป้าหมายดี เพราะฉะนั้น ก็ใช้วิธีการอะไรก็ได้เพื่อนำไปสู่เป้าหมายแบบนั้น ในที่สุดเมื่อคิดกันอย่างนี้มากเข้าก็เกิดการตีความ เกิดการใช้กฎหมายโดยขัดกับหลักวิชา เพราะตั้งเป้าหมายไว้แล้วและรู้สึกว่าที่ตัวเองเดินไปนั้นเป็นสิ่งที่ดี ก็ไม่สนใจว่าหลักการที่เล่าเรียนกันมา ใช้บังคับกับบุคคลโดยเสมอหน้ากัน มีสาระสำคัญอย่างไร แล้วเราควรจะเคารพนับถือเอาไว้หรือเปล่า

ในการอภิปรายที่พูดถึง มีบางท่านบอกว่า นักกฎหมายจำนวนหนึ่งยึดติดกับตัวอักษร บัดนี้สิ่งที่แปลกประหลาดก็คือว่า ใครก็ตามที่พูดถึงเรื่องหลักการที่ถูกต้องตามหลักวิชา แล้วพอเอามาใช้ปุ๊บไม่ได้ผลตามความต้องการ เขาก็จะบอกว่า บุคคลคนนั้นยึดติดกับหลักการ ติดกับตัวอักษร พยายามที่จะลดทอนคุณค่าของหลักการนี้ลงไปเพราะหลักการนี้ ไม่สนับสนุนและไม่สอดคล้องกับเป้าหมายที่ตนเองต้องการ

คดีเขาพระวิหาร ไม่อยู่ในเขตอำนาจที่ศาลปกครอง

ยกตัวอย่างเรื่องหนึ่ง ซึ่งอาจเป็นปัญหาที่ดีถกเถียงกันได้ มีการฟ้องคดีที่ศาลปกครองชั้นต้นให้เพิกถอนกระบวนการขั้นตอนที่นำไปสู่การลงนามใน Joint Communiqué ระหว่างรัฐบาลไทยกับรัฐบาลกัมพูชา หรือที่เราเรียกกันว่า คดีเขาพระวิหาร มีการฟ้องคดีไปที่ศาลปกครอง ในระยะเวลาซึ่งมีความเคลื่อนไหวจะเปลี่ยนแปลงรัฐบาล ศาลปกครองชั้นต้นรับคดีนี้ไว้พิจารณาและสั่งคุ้มครองชั่วคราว ในเวลาต่อมามีการอุทธรณ์คำสั่งคุ้มครองชั่วคราวไปที่ศาลปกครองสูงสุด ศาลปกครองสูงสุดก็สั่งคุ้มครองเช่นเดียวกัน ดังที่ท่านทั้งหลายได้ทราบแล้ว นักกฎหมายบางท่านให้เหตุผลในการที่ศาลปกครองรับคดีนี้ไว้พิจารณา โดยสนับสนุนศาลปกครอง ซึ่งไม่ตรงกับผม เพราะผมเห็นว่าคดีนี้ไม่อยู่ในเขตอำนาจที่ศาลปกครองจะรับไว้พิจารณาได้ 

ในการอภิปรายคราวหนึ่ง ท่านที่ให้เหตุผลสนับสนุนการพิจารณาบอกว่า เรื่องอย่างนี้ศาลต้องรับไว้พิจารณาก่อน แล้วประเด็นอื่นๆ ก็ไปว่ากันหลังการรับคดีนี้ไว้พิจารณา นี่หมายความว่าการที่ศาลจะรับคดีไว้พิจารณา นักกฎหมายท่านนั้นไม่ต้องคำนึงถึงเงื่อนไขในการฟ้องคดีใช่ไหม? ไม่ต้องคำนึงถึงเขตอำนาจของศาลใช่หรือไม่? ขอเพียงแต่เห็นว่าเรื่องนั้นสมควรรับไว้พิจารณา ก็ให้ศาลรับไว้พิจารณาเลยได้ใช่ไหม? ท่านใช้อัตวิสัยของท่านเป็นเครื่องตัดสินความสมควรหรือไม่สมควรของการรับคดีพิจารณาของศาล โดยไม่คำนึงถึงเกณฑ์ของภาวะวิสัย คือเกณฑ์ที่ปรากฏในกฎหมายใช่หรือไม่? ถ้าเช่นนั้นนี่เป็นเรื่องที่น่าเศร้าที่สุดในวงการกฎหมายมหาชน เพราะหลักการในทางกฎหมายมหาชนถูกทอดทิ้งแล้ว

ในวันข้างหน้าเหมือนละครที่นักศึกษาได้ทำ (และได้ฉายให้ผู้ฟังปาฐกถาได้รับชมก่อนการปาฐกถา) คือโยนหนังสือทิ้ง เพื่อบอกว่าไม่ต้องเรียนกันแล้ว เพราะที่สุดการจะตัดสินอะไรสักเรื่องก็ตัดสินจากความรู้สึกว่า เรื่องนี้สมควรหรือไม่สมควรในทางอัตวิสัยของตัวท่านเอง นี่คืออันตรายร้ายแรงที่สุดที่ผมเห็นว่า บุคคลใดบุคคลหนึ่งจะทำต่อกฎหมายมหาชนได้ ท่านที่คิดอย่างนั้นอาจจะเป็นคนดี มีความประสงค์อย่างดีที่สุดก็เป็นได้ แต่นั่นไม่ใช่สิ่งสำคัญเลย เพราะสิ่งที่ท่านได้ทำลงไปได้ทำลายคุณค่าพื้นฐานในหลักกฎหมายมหาชนลงเสียแล้ว ต่อไปจะไม่มีอะไรให้เรายึดถือเป็นหลักเป็นฐานกันได้อีก การอภิปรายถกเถียงกันทางเหตุผลก็จะไม่สามารถกระทำได้อีก เพราะใช้ความรู้สึกนึกคิดในทางอัตวิสัยเข้าตัดสินไปเสียแล้ว

กล่าวโดยสรุป 

ในภาพรวมของปัญหาทางกฎหมายมหาชนที่เกิดขึ้นกับบ้านเมืองเราในเวลานี้ ผมคิดว่า โดยเหตุที่สังคมไทยได้เดินมาถึงจุดที่ขัดแย้งกันอย่างรุนแรงระหว่างกลุ่มผลประโยชน์หลายกลุ่ม เราปฎิเสธไม่ได้ว่าวันนี้ถ้าพิจารณาถึงพัฒนาการของรัฐตามที่ได้กล่าวมา ในที่อื่นๆ เขาผ่านจากรัฐสมบูรณาญาสิทธิราชย์ มาเป็นรัฐที่ยอมตนอยู่ภายใต้รัฐธรรมนูญ เป็นรัฐเสรีประชาธิปไตย ขยับไปเป็นรัฐสวัสดิการสังคม คือเป็นรัฐเสรีประชาธิปไตยบวกกับสวัสดิการสังคม ขยับไปเป็นรัฐสิ่งแวดล้อม คือเป็นรัฐเสรีประชาธิปไตยบวกกับสวัสดิการสังคม โดยมีอุดมการณ์และมีคุณค่าเรื่องสิ่งแวดล้อม เขาพัฒนาไปเป็นลำดับ

บ้านเราประสบปัญหาอันสำคัญยิ่ง คือ… 

1. พัฒนาการในแง่การเมืองและการปกครองเรายังไม่ขาดตอนกัน หมายความว่าจากรัฐสมบูรณาญาสิทธิราชย์มาเป็นรัฐที่ยอมตนอยู่ภายใต้รัฐธรรมนูญ เราก็ยังไม่ขาดตอน อำนาจซึ่งมีมาแต่เดิมในระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์เดิมก็ไหลเข้ามาอยู่ในรัฐที่ยอมตนอยู่ภายใต้รัฐธรรมนูญ และยังดำรงอยู่ เป็นกลุ่มประโยชน์กลุ่มหนึ่งในโครงสร้างของรัฐแบบใหม่นี้หลังเปลี่ยนแปลงการปกครอง หรือเป็นกลุ่มทุนเก่าที่แฝงตัวอยู่ในระบบแบบนี้ 

2. คือกลุ่มทุนใหม่ ที่เกิดขึ้นเพราะโลกมีลักษณะโลกาภิวัตน์มากขึ้น

3. คือกลุ่มประชาชนชาวบ้านทั่วๆ ไปซึ่งไม่ได้รับประโยชน์โดยตรงจากสองกลุ่มแรก

สิ่งที่เกิดขึ้นคือ 

- กลุ่มแรกซึ่งเป็นกลุ่มทุนเก่า ซึ่งผนวกรวมกับชนชั้นกลางจำนวนหนึ่ง ชนชั้นสูงจำนวนหนึ่ง บรรดาข้าราชการประจำระดับสูงจำนวนหนึ่ง 

- พวกที่สองคือกลุ่มทุนใหม่ ในบางคราวรวมกันเป็นกลุ่มนักการเมือง เป็นพรรคการเมือง ที่เข้ายึดกุมอำนาจของรัฐอีกกลุ่มหนึ่ง 

- สามคือประชาชนทั่วไปที่อาจแตกแยกเป็นกลุ่มผลประโยชน์ในสองกลุ่ม

ทั้งสามกลุ่มนี้มีปฎิสัมพันธ์กันโดยในเวลาที่กลุ่มทุนเดิมเข้ามาในระบบใหม่ ผนวกกับกลุ่มทุนใหม่ได้ การเอื้อประโยชน์เป็นไปด้วยการพึ่งพา ความขัดแย้งก็จะไม่เกิด ประชาชนที่เป็นคนระดับล่างก็ไม่รู้สึกว่ามีความขัดแย้งอะไร เมื่อคราวที่มีการเลือกตั้งก็ไปเลือกตั้ง แต่จะไม่รู้สึกว่าการเลือกตั้งมีผลเปลี่ยนแปลงอะไรในชีวิตของเขา เพราะเหตุว่ากลุ่มที่เป็นระดับนำ ไม่ว่าจะเป็นทุนเก่าทุนใหม่ผนวกกัน

ในเวลาต่อมา เมื่อกลุ่มทุนบางกลุ่มที่เข้ายึดกุมอำนาจรัฐแล้ว ได้แบ่งปันผลประโยชน์บางส่วนให้กับคนระดับล่างบ้าง ในระดับซึ่งคนในระดับล่างรู้สึกว่าการไปเลือกตั้งนั้นได้ประโยชน์อะไรตอบแทนกลับมาบ้าง คนในระดับนั้นจึงตระหนักรู้และสำนึกว่าคะแนนเสียงของตัวว่ามีความหมาย บัดนี้กลุ่มทุนนั้นอาจมีการแยกกันจากทุนเดิม แล้วมาอาศัยกลุ่มคนระดับชาวบ้าน การขัดแย้งกันก็เกิด คู่ของความขัดแย้งก็เป็นแบบนี้ 

ที่สุดปัญหาคือ ในรัฐแบบนี้ เราจะจัดให้กลุ่มผลประโยชน์ต่างๆ รวมกันอยู่ได้อย่างไร ผมไม่อยากให้เราคิดว่า เมื่อเราเป็นนักกฎหมายมหาชนแล้ว เราไปโฟกัสหรือชี้ว่าปัญหาทุกอย่างอยู่ที่นักการเมืองแต่เพียงอย่างเดียว ถ้ามองปัญหาอยู่แค่นี้ เราก็ไม่เห็นปัญหาทั้งหมดอย่างแน่นอน เพราะปัญหาของกลุ่มผลประโยชน์ในสังคมไทยมันมีมากไปกว่านั้น มันมีกลุ่มผลประโยชน์กลุ่มอื่นๆ ซึ่งดำรงอยู่ในทางความเป็นจริงและดูดซับเอาประโยชน์ในทางการเมืองหรือทรัพยากรต่างๆ ในสังคมของเราจริง ต้องนำมาคำนวณด้วย โดยไม่สามารถละเลยการใช้กฎหมายกับคนกลุ่มเหล่านี้ได้ เพราะไม่เช่นนั้น ท่านอาจจะใช้กฎหมายโดยไม่เสมอภาค โดยที่ท่านเองอาจจะไม่รู้ตัวว่า ในการใช้กฎหมายไปนั้นได้ใช้ไปโดยไม่เสมอภาคแล้ว เพราะท่านไม่รู้สึกว่ามีกลุ่มแบบนี้เกิดขึ้นในสังคม 

การจะขจัดความรู้สึกหรือสิ่งที่ผิดพลาดออกไปได้นั้นง่ายมาก เพียงใช้หลักวิชาที่เล่าเรียนมา เมื่อใช้กฎหมายแล้วมันถูกต้อง มีเหตุผลรองรับ ถูกต้องตามหลักทางวิชา ไม่ขัดแย้งกับความรู้สึกของคนส่วนใหญ่ แน่นอนการตัดสินคดีเรื่องใดเรื่องหนึ่ง ชีวิตของนักกฎหมายถูกสาปให้ต้องชี้ขาด ไม่ว่าจะอยากชี้ขาดหรือไม่ เมื่อเลือกเรียนวิชานิติศาสตร์แล้ว ไม่ว่าจะเป็นสาขาไหน ชีวิตท่านจะต้องชี้ขาด ท่านจะต้องชี้ไปในทางใดทางหนึ่งเสมอ เมื่อท่านเอามาวัดกับเกณฑ์ทางหลักวิชา ท่านปฏิเสธไม่ได้ ปัญหาคือว่า จะชี้ขาดอย่างไรให้เมื่อชี้ขาดไปแล้ว เกิดความถูกต้องและเป็นธรรมกับทุกฝ่ายโดยเสมอหน้ากัน

ขอเรียนว่า เมื่อไหร่ก็ตามที่เราคิดว่าในการชี้ขาดเรายืนอยู่ด้านใดด้านหนึ่ง ไม่ว่าจะเป็นด้านไหน ก็จะไม่สามารถชี้ขาดอย่างเป็นกลางได้ ท่านทำได้อย่างเดียวคือบอกว่า ในการชี้ขาดนั้นยืนอยู่บนหลักของอุดมการณ์ประชาธิปไตยและหลักนิติรัฐคู่กัน ขาหนึ่งอยู่บนหลักประชาธิปไตย ขาหนึ่งอยู่บนหลักนิติรัฐ อาจกล่าวได้ว่าการวินิจฉัยนั้นถูกต้องสมบูรณ์ ถ้าท่านยืนอยู่บนหลักการเดียว ท่านก็จะเหมือนกับคนขาขาดข้างหนึ่ง อาจยืนได้ไม่ตรง ตัวก็จะเอียง ซึ่งไม่เป็นที่พึงปรารถนาเลยในสังคมที่กำลังเกิดความเปลี่ยนแปลงและมีความขัดแย้งของบุคคลหลายฝ่าย

เราอาจไม่สามารถเปลี่ยนแปลงนักกฎหมายได้ทั้งหมด เพราะแต่ละคนก็ต่างจิตต่างใจ แต่ละท่านอาจมีความรู้สึกนึกคิดทางการเมือง มีผลประโยชน์ มีภูมิหลังต่างกันออกไปก็เป็นธรรมดา เป็นความหลากหลายของบุคคล แต่เมื่อเราเป็นนักกฎหมายมหาชน สิ่งที่น่าจะไม่ต่างกัน นั่นคือ การวินิจฉัยไปบนเกณฑ์ของหลักวิชาที่ได้ยอมรับนับถือกันเป็นยุติ

ถามว่า วันนี้ในวงการกฎหมายมีการแตกแยกกันทางความคิด อาจารย์คนหนึ่งว่าอย่างหนึ่ง อาจารย์คนหนึ่งก็ว่าอีกอย่างหนึ่ง แล้วท่านจะทำอย่างไร ท่านทำอย่างไรไม่ได้เลยนอกจากต้องเอาสิ่งที่มีการถกเถียงกันไปครุ่นคิดไตร่ตรองวินิจฉัยด้วยใจที่เป็นธรรม ละตัดความรู้สึกทางการเมืองอื่นๆ ออกไปเสียก่อน แล้วดูจากเกณฑ์ของหลักวิชา

อาจารย์วิษณุ ได้ยกตัวอย่างซึ่งดีมากๆ ในกรณีคดีชิมไปบ่นไปของคุณสมัคร สุนทรเวช อดีตนายกฯ เราวินิจฉัยไปจากฐานของหลักวิชา แล้วเราไม่ได้สนใจว่า นายกฯ คนนี้จะเป็นคุณสมัคร คุณอภิสิทธิ์ จะเป็นใครก็ตาม หลักก็เป็นแบบเดียวกัน เพราะเรื่องนี้มันไม่ใช่เรื่อง”คุณสมบัติ”แต่เป็นเรื่อง”ลักษณะต้องห้าม” ซึ่งถ้าเขาจะพ้นจากตำแหน่ง เขาต้องมีลักษณะอันนั้นอยู่ในเวลาที่ศาลได้วินิจฉัย หมายความว่า กรณีคุณสมัครจะต้องเป็นลูกจ้างอยู่ในวันที่ศาลมีการวินิจฉัย แล้วคุณสมัครเลือกจะเป็นลูกจ้างต่อไป ไม่เลือกเป็นนายกฯ อย่างนี้พ้นจากตำแหน่งนายกฯ แล้วในวันรุ่งขึ้น ท่านก็จะไม่สามารถได้รับเลือกให้ดำรงตำแหน่งนายกฯ ได้อีกต่อไป เพราะท่านเป็นลูกจ้าง สภาฯ ก็จะเลือกให้เป็นนายกฯ ไม่ได้

แต่เมื่อในวันที่ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัย คุณสมัครไม่ได้มีเหตุแบบนี้แล้ว หลักก็คือว่า”ลักษณะต้องห้าม”ไม่ได้มีในวันนั้น ผลในทางกฎหมายก็คือว่าเขาต้องพ้นจากตำแหน่งไม่ได้ เพราะไม่มีลักษณะต้องห้าม เพราะถ้าตีความให้เขาพ้นจากตำแหน่ง ผลที่ตามมาในทางกฎหมายก็จะประหลาด เพราะเมื่อเขาพ้นจากตำแหน่ง ในวันรุ่งขึ้น สภาอาจเลือกเขากลับเป็นนายกฯ ได้เลย เพราะเขาไม่ได้มีลักษณะต้องห้าม

ผมยังเชื่อว่า พัฒนาการประมาณ 200 กว่าปีของกฎหมายมหาชน มันอาจะไม่ทำให้เราสามารถวินิจฉัยปัญหาทุกอย่างได้โดยไม่มีความเห็นที่แตกต่างกัน แต่ปัญหาจำนวนมากถ้าเราได้วินิจฉัยไปตามหลักวิชาอย่างถูกต้องเคร่งครัดแล้ว ผมเชื่อว่าปัญหานั้นจะยุติลงได้อย่างมีเหตุมีผลและมีคำอธิบาย ไม่ว่าผลของคำวินิจฉัยนั้นจะทำให้ใครได้ประโยชน์หรือไม่ก็ตาม ถ้าท่านเป็นนักกฎหมาย ท่านพะวงไม่ได้ว่าตัดสินคดีนี้ไปแล้วใครได้ประโยชน์ ใครได้ประโยชน์ไม่เกี่ยวกับท่าน แต่เกี่ยวกับว่าท่านตัดสินคดีไปมีข้อเท็จจริงเพียงพอไหม มีข้อกฎหมายสนับสนุนเพียงพอไหม? เรื่องนี้โจทก์ได้ประโยชน์เป็นเรื่องของโจทก์ จำเลยได้ประโยชน์เป็นเรื่องของจำเลย แต่เขาได้ประโยชน์ไปจากฐานของหลักนิติธรรม

เรื่อง “10 ปีนักกฎหมายมหาชนไทย: ฤาจะเดินหน้าลงคลอง” ท่านอาจจะตัดสินได้เองว่าวันนี้วงการกฎหมายมหาชนบ้านเราเดินหน้าลงคลองหรือเปล่า หรืออาจจะตั้งชื่อเบาไปนิดหนึ่ง คือคลอง ลงไปอาจจะเย็นอยู่ มันอาจจะลงไปมากกว่าคลองและยากจะปีนป่ายกลับขึ้นมาได้อีก ถ้าลงคลองอาจจะยังพอกลับขึ้นมาได้ แต่ถ้าลงลึกไปกว่านั้นมาก ท่านไม่สามารถจะกลับขึ้นมาได้ หรือกลับขึ้นมาได้ด้วยความยากลำบาก

(กล่าวเสริมช่วงท้าย)

อยากให้อ่านคำพิพากษาคดีอะไรก็ได้ในช่วงหลังๆ ซึ่งมีความเกี่ยวพันกับการเมือง จะพบว่าในคำพิพากษานั้นศาลนอกจากจะตัดสินคดีแล้ว ยังได้แสดงทัศนะในแง่ของหลักศีลธรรมลงไว้ในคำพิพากษาด้วย คือมีลักษณะเป็นการอบรมคู่ความในคดี เราอาจจะรู้สึกว่าก็ดี เพราะนักการเมืองบ้านเราไม่มีศีลธรรม ไม่มีจริยธรรม เพราะฉะนั้นก็ต้องถูกศาลอบรมเวลาตัดสินคดี แต่อันตรายที่เกิดขึ้นอย่างหนึ่งคือ การหยิบยกเอาข้อธรรม หรือหลักทางศีลธรรม ปกติไม่มีใครเถียง แต่ขึ้นกับว่าหยิบยกเอามาใช้ในบริบทใด เราบอกว่าการวินิจฉัยชี้ขาดคดีนั้น ศาลวินิจฉัยไปตามกฎหมาย และความยุติธรรม คำพิพากษาต้องมีความเป็นภาวะวิสัยให้มากที่สุด ตัดเรื่องอัตวิสัย เพื่อจะได้ตรวจสอบว่าการตัดสินคดีนั้น ผู้พิพากษาได้ตัดสินคดีไปโดยถูกต้องตามหลักเกณฑ์ทางกฎหมายและสอดคล้องกับหลักความยุติธรรมหรือไม่

ผมจึงเห็นว่า การไปหยิบยกอะไรบางอย่างที่อยู่นอกเหนือไปจากกฎเกณฑ์ทางกฎหมาย มาใช้เป็นเครื่องมือในการตัดสินเป็นสิ่งซึ่งอาจจะถูกโต้แย้งได้ อาจทำให้บุคคลซึ่งแพ้คดีรู้สึกว่า ศาลได้หยิบยกเอาเรื่องอื่นๆ ซึ่งไม่ใช่เรื่องในทางกฎหมายนั้นมาอยู่ในคำพิพากษาแล้วตัดสินคดี ซึ่งในที่สุดอาจจะเป็นผลในทางลบต่อองค์กรทางตุลาการ ถ้าท่านจะพูดศีลธรรมอะไรท่านพูดไป แต่ในตัวคำพิพากษาท่านต้องใช้หลักกฎหมายในการตัดสินคดี เพราะเราพิพากษาคดีไปโดยเกณฑ์ในทางกฎหมาย เพื่อให้เป็นภาวะวิสัยมากที่สุดเท่าที่เป็นไปได้และให้ตรวจสอบได้ เพราะว่าถ้าอ้างศีลธรรมมา มันเถียงกันไม่ได้ เช่น ทำดี ทุกคนก็บอกว่าทำดีกันหมด ก็จะเป็นปัญหา ผมจึงเรียนว่า ในข้างหน้าท่านวินิจฉัยอะไรก็แล้วแต่ เหตุผลที่ให้ในคำวินิจฉัยพึงเป็นเหตุผลที่เกิดขึ้นในทางกฎหมายและมีความเป็นภาวะวิสัย อย่านำเอาเหตุผลอื่นที่ไม่เป็นภาวะวิสัยมาปรากฏในคำพิพากษา.

เข้าสู่ระบบ