Home » บทความ » จันทจิรา เอี่ยมมยุรา » หลักนิติธรรม (The Rule of Law) กับการพัฒนากระบวนการยุติธรรมในสังคมไทย

หลักนิติธรรมกับการพัฒนากระบวนการยุติธรรมฯ - จันทจิรา เอี่ยมมยุรา

Blog Icon

กฏหมายมหาชน บทความ กระบวการยุติธรรม นิติธรรม

04 October 2010

read 49541

หลักนิติธรรมกับการพัฒนากระบวนการยุติธรรมในสังคมไทย

โดย จันทจิรา เอี่ยมมยุรา1

คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์

๑. ความหมายของ “หลักนิติธรรม” (The Rule of Law)

The Rule of Law ที่นักกฎหมายไทยเรียกว่า “หลักนิติธรรม” เป็นแนวคิดที่มีรากฐานมาจากระบบกฎหมายจารีตประเพณีแบบอังกฤษ (Common Law) นักนิติศาสตร์ชาวอังกฤษชื่อ A.V. Dicey เป็นผู้นำคำนี้มาใช้ในระบบกฎหมายอังกฤษโดยอธิบายความหมายในแง่มุมใหม่ซึ่งสอดคล้องกับแนวคิดประชาธิปไตยและการปกป้องคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชนอย่างยิ่ง ไดซี่กล่าวว่า “ความเป็นสูงสุดของกฎหมายหรือการปกครองโดยกฎหมายคือลักษณะของรัฐธรรมนูญอังกฤษ” นั่นคือหลักนิติธรรม ดังนั้น ความหมายของหลักนิติธรรมในทัศนะของไดซี่ประกอบด้วยหลัก ๓ ประการ2 ได้แก่

หลักข้อที่ ๑. บุคคลต้องไม่ถูกลงโทษหรือกระทำย่ำยีต่อร่างกายหรือทรัพย์สินของตน เว้นแต่ได้กระทำการอันเป็นการละเมิดกฎหมายซึ่งได้บัญญัติขึ้นโดยกระบวนการอันชอบธรรม และพิพากษาเบื้องหน้าศาลยุติธรรมของแผ่นดิน หมายความว่าหลักนิติธรรมเป็นระบบการปกครองซึ่งตรงข้ามกับระบบใดๆ ที่ปกครองโดยบุคคลที่มีอำนาจกว้างขวางไม่จำกัด และใช้อำนาจบังคับได้โดยอำเภอใจ แสดงว่าภายใต้การปกครองโดยหลักนิติธรรม ประชาชนไม่อาจถูกลงโทษเว้นแต่จะกระทำการที่กฎหมายบัญญัติว่าเป็นความผิดและกำหนดโทษไว้ล่วงหน้า มิใช่ขึ้นอยู่กับอำเภอใจของผู้ปกครองที่อาจเปลี่ยนแปลงในภายหลังได้ทุกเมื่อ

หลักข้อที่ ๒. คือไม่มีผู้ใดอยู่เหนือกฎหมายของแผ่นดิน ไม่ว่าบุคคลนั้นจะมีชาติกำเนิดหรือมีฐานะทางเศรษฐกิจและสังคมระดับใด ย่อมถูกบังคับโดยกฎหมายและโทษอย่างเดียวกัน กล่าวอีกนัยหนึ่งคือหลักความเสมอภาคเบื้องหน้ากฎหมาย

หลักข้อที่ ๓. รัฐธรรมนูญหรือกฎหมายสูงสุดนั้นมาจากกฎหมายปกติธรรมดาที่ศาลยุติธรรมใช้ตัดสินคดีในชีวิตประจำวันทั้งคดีแพ่งและคดีอาญา

คำอธิบายหลักนิติธรรมของไดซี่ข้างต้นมีสาระสำคัญใกล้เคียงกับแนวคิดว่าด้วย “นิติรัฐ” สมัยใหม่ (Legal State (eng.) หรือ Etat de droit (fr.) หรือ Rechtsstaat (gr.)) ของระบบกฎหมายแบบประมวลกฎหมาย (Civil Law) ของภาคพื้นยุโรป ซึ่งประเทศไทยได้รับอิทธิพลแนวคิดเรื่องนี้มาใช้ในระบบกฎหมายมหาชนไทยด้วยในฐานะที่เห็นว่าหลักนิติรัฐเป็นระบบที่เกื้อหนุนและเป็นเสาหลักค้ำจุนระบอบการปกครองแบบเสรีประชาธิปไตย หากปราศจากซึ่งหลักนิติรัฐ การปกครองระบอบประชาธิปไตยที่แท้จริงก็ไม่อาจเกิดขึ้นได้ในประเทศไทย

ความหมายของหลักนิติรัฐ (Legal State)

ในระยะเริ่มแรก ความหมายของหลักนิติรัฐไม่ได้มีความหมายดังที่เป็นอยู่ในปัจจุบัน แต่มีความหมายที่สัมพันธ์ใกล้ชิดกับแนวคิดว่าด้วย “กฎหมายธรรมชาติ” (Natural Law) ของสังคมดั้งเดิมซึ่งมีวัฒนธรรมที่เชื่อว่าในธรรมชาติมีกฎเกณฑ์ที่สูงและเหนือกว่ากฎหมายของรัฐ รากฐานของกฎธรรมชาติอยู่เหนืออำนาจของรัฐ และโดยเหตุนี้จึงเป็นกฎเกณฑ์ที่ควบคุมกฎหมายของบ้านเมืองอีกทอดหนึ่ง3 โดยเหตุนี้กฎหมายที่ออกโดยรัฐจึงมิใช่มาจากเจตจำนงอิสระของผู้ปกครอง แต่เป็นเจตจำนงโดยรวมของชาติที่สืบเนื่องกันมายาวนาน ผู้ปกครองของยุคใดยุคหนึ่งเพียงแต่แปรเจตจำนงของกฎหมายธรรมชาติและเจตจำนงรวมของชาติดังกล่าวมาปรับใช้ให้เหมาะสมแก่สังคมยุคนั้นๆ เท่านั้น กฎหมายของบ้านเมืองแต่ละยุคสมัยจึงต้องอยู่ภายใต้การกำกับของกฎเกณฑ์แห่งธรรมะอันชอบธรรมนี้

ความหมายของหลักนิติรัฐนี้ได้เปลี่ยนแปลงไปในทางที่ทวีความสำคัญต่อการคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชนยิ่งขึ้นเมื่อนักนิติศาสตร์ชาวฝรั่งเศสคนสำคัญชื่อว่าการ์เร่ เดอ มาลแบร์ (Carré de Malberg) ได้อธิบายความหมายของหลักนิติรัฐใหม่จนเป็นที่ยอมรับนับถือทั่วไปในวงการนักกฎหมายมหาชนของฝรั่งเศส และกลายมาเป็นรากฐานของความหมายของนิติรัฐในกฎหมายมหาชนของนานาประเทศในปัจจุบัน

การ์เร่ เดอ มาลแบร์ อธิบายว่า “นิติรัฐในแง่ของความสัมพันธ์ระหว่างรัฐกับประชาชนนั้น หมายถึงรัฐที่ยอมตนอยู่ภายใต้ระบบกฎหมาย และยอมผูกพันการกระทำใดๆ ของตนกับกฎเกณฑ์ของกฏหมายซึ่งส่วนหนึ่งได้บัญญัติรับรองสิทธิเสรีภาพต่างๆ ของประชาชนเอาไว้ อีกส่วนหนึ่งได้บัญญัติไว้ล่วงหน้าเกี่ยวกับเงื่อนไขและข้อจำกัดต่างๆ เกี่ยวกับวิธีการซึ่งฝ่ายปกครองจะกระทำได้ในการปฏิบัติหน้าที่เพื่อให้บรรลุวัตถุประสงค์ของกฎหมาย”4 ในแง่นี้นิติรัฐจึงหมายถึง รัฐที่ปกครองโดยถือกฎหมายเป็นใหญ่หรือรัฐที่ปกครองโดยกฎหมายมิใช่โดยมนุษย์ (Government of law, not of men)5 เพราะแม้แต่องค์กรผู้ตรากฎหมายและใช้บังคับกฎหมายก็ต้องถูกผูกพันอยู่ภายใต้อำนาจแห่งกฎหมายที่ตนได้ตราขึ้นด้วย

วิวัฒนาการของการอธิบายความหมายของหลักนิติรัฐเป็นผลมาจากสภาพของสังคมภายหลังสงครามโลกทั้งสองครั้ง ซึ่งประเทศยุโรปเวลานั้นตระหนักถึงภัยร้ายของอำนาจรัฐบาลเผด็จการอด๊อฟ ฮิตเลอร์แห่งเยอรมนีซึ่งขึ้นสู่อำนาจโดยวิถีทางประชาธิปไตย แต่เมื่อได้รับอำนาจเต็มที่แล้วกลับกลายเป็นเผด็จการโดยอาศัยอำนาจของรัฐสภาเป็นตรายางออกกฎหมายกดขี่เข่นฆ่าประชาชน หลักนิติรัฐจึงมุ่งที่จะจำกัดอำนาจของรัฐบาลหรือผู้ปกครองให้อยู่ภายใต้กฎหมายที่เป็นประชาธิปไตย และรัฐบาลหรือผู้ปกครองจะตรากฎหมายและใช้อำนาจตามอำเภอใจของตนไม่ได้

ระบบนิติรัฐกับกระบวนการยุติธรรมของรัฐ

กระบวนการยุติธรรมที่กล่าวถึงในงานเขียนชิ้นนี้มิได้มีความหมายเฉพาะกระบวนการยุติธรรมในคดีอาญา คดีแพ่ง คดีในศาลรัฐธรรมนูญหรือในศาลปกครองอย่างใดอย่างหนึ่ง หากแต่หมายรวมถึงระบบกระบวนการยุติธรรมใดๆ ซึ่งเป็นกลไกหลักในการบังคับใช้กฎหมายของรัฐ ในรัฐเสรีประชาธิปไตยอย่างประเทศไทย เราไม่อาจพิจารณาความหมายของหลักนิติรัฐตามตัวอักษรโดยไม่คำนึงถึงหลักการพื้นฐานของระบอบการปกครอง ระบบกฎหมายของรัฐและหลักการในทางกฎหมายระหว่างประเทศประกอบด้วยได้ ปัจจุบันคำว่า “นิติรัฐ” ถูกนำมาใช้อย่างฟั่นเฝือ โดยมีการใช้แบ่งออกได้เป็น ๒ ความหมาย ดังนี้

๑. การปกครองโดยนิติรัฐในเชิงรูปแบบ หมายถึงรัฐที่มีการบัญญัติกฎหมายออกมาใช้บังคับเป็นกฎหมายของบ้านเมืองและมีสภาพบังคับกับราษฎรทุกคน ในแง่นี้รัฐทุกรัฐในปัจจุบันย่อมเป็นนิติรัฐ เนื่องจากมีการตรากฎหมายออกมาใช้บังคับกับประชาชนทั้งสิ้น แม้แต่ประเทศเมียนม่าร์ซึ่งปกครองโดยคณะรัฐบาลทหารที่ทำการรัฐประหารยึดอำนาจภายหลังจากที่พรรคสหพันธ์แห่งชาติเพื่อประชาธิปไตย (NLD.) ซึ่งเป็นพรรคการเมืองฝ่ายเสรีนิยมของนางออง ซาน ซู จี ชนะการเลือกตั้งในปี ค.ศ. 1990 นิติรัฐในความหมายนี้เป็นเพียงรูปแบบเท่านั้น อาจเรียกว่าเป็น “การปกครองโดยใช้กฎหมายเป็นเครื่องมือของรัฐ” (Rule by Law) มากกว่าจะเป็นการปกครองโดยหลักกฎหมาย (Rule of Law)

มีข้อควรสังเกตว่า กฎหมายที่ตราขึ้นภายใต้รัฐที่ปกครองโดยใช้กฎหมายเป็นเครื่องมือ ไม่มีหลักประกันว่าเป็นกฎหมายที่เป็นประชาธิปไตย เนื่องจากกฎหมายเหล่านั้นอาจถูกตราขึ้นโดยผู้เผด็จการก็ได้และโดยกระบวนการตรากฎหมายอย่างไรก็ได้ กฎหมายเหล่านี้ผู้เผด็จการสามารถเปลี่ยนแปลงได้ตลอดเวลาตามอำเภอใจ สุดแท้แต่ผู้เผด็จการจะเห็นว่าวิธีการใดจะบรรลุเป้าหมายได้ วิธีการจึงไม่มีความสำคัญเท่าเทียมกับเป้าหมาย รัฐประเภทนี้จึงเป็นนิติรัฐเพียงรูปแบบ แต่เนื้อหาเป็นรัฐเผด็จการหรือรัฐตำรวจ

๒. การปกครองโดยนิติรัฐในเชิงเนื้อหา จากคำกล่าวของการ์เร่ เดอ มาลแบร์ (Carré de MALBERG) ที่อธิบายความหมายของนิติรัฐไว้ข้างต้น นิติรัฐจึงประกอบด้วยสาระสำคัญหลายประการ ดังนี้

๒.๑ จากประโยคนำของ Carré de MALBERG ที่กล่าวว่า “ในแง่ความสัมพันธ์ระหว่างรัฐกับประชาชน” นิติรัฐจึงเป็นระบบกฎหมายที่มุ่งคุ้มครองสิทธิเสรีภาพและประโยชน์ของประชาชนจากการกระทำโดยอำเภอใจของรัฐบาลและเจ้าหน้าที่ของรัฐ ทั้งนี้ เพราะรัฐได้ยอมตนอยู่ภายใต้ระบบกฎหมายและยอมผูกพันการกระทำใดๆ ของตนกับกฎเกณฑ์ของกฎหมายที่รัฐได้ตราขึ้น

๒.๒ เมื่อพิจารณาหลักนิติรัฐประกอบกับปรัชญาเสรีประชาธิปไตยและแนวคิดว่าด้วยกฎหมายธรรมชาติซึ่งถือว่ามีกฎเกณฑ์แห่งธรรมะอีกชั้นหนึ่งที่สูงและเหนือกว่ากฎหมายของรัฐ โดยเหตุนี้กฎหมายที่บัญญัติภายใต้นิติรัฐจึงไม่ใช่กฎหมายที่มีเนื้อหาอย่างไรก็ได้ หรือซึ่งตราขึ้นโดยกระบวนการอย่างใดก็ได้ แต่ต้องเป็นกฎหมายที่บัญญัติขึ้นโดย (๑) อาศัยวิถีทางประชาธิปไตย คือตราโดยความเห็นชอบของประชาชนโดยตรงหรือขององค์กรผู้แทนปวงชนในระบอบประชาธิปไตยโดยผู้แทน และ (๒) เนื้อหาของกฎหมายไม่ฝ่าฝืนหลักกฎหมายทั่วไปอันเป็นหลักความยุติธรรมตามธรรมชาติ มีบทบัญญัติที่รับรองคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของประชาชน ตลอดจนตั้งอยู่บนหลักการที่เคารพการใช้สิทธิและรักษาเสรีภาพของประชาชน โดยทั่วไปกฎหมายที่บัญญัติรับรองคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชนที่กล่าวมานี้ได้แก่กฎหมายสูงสุดของแผ่นดินหรือรัฐธรรมนูญ จึงสามารถให้หลักประกันแก่สถานภาพทางกฎหมายของประชาชนได้ดีที่สุด

๒.๓ กฎหมายของรัฐเสรีประชาธิปไตยต้องบัญญัติไว้เป็นการล่วงหน้าเกี่ยวกับเงื่อนไขและข้อจำกัดต่างๆ รวมทั้งหลักเกณฑ์วิธีการซึ่งฝ่ายปกครองจะกระทำได้ในการปฏิบัติหน้าที่เพื่อให้บรรลุวัตถุประสงค์ของกฎหมาย

นักปราชญ์ชาวฝรั่งเศสชื่อมงเตสกิเออ (Montesquieu) กล่าวว่า “เสรีภาพ(จะมีได้)ต้องประกอบด้วยความแน่นอน หรืออย่างน้อยในความคิดเห็นของผู้คนจะต้องรู้สึกว่าเสรีภาพมีความแน่นอน”6 ความแน่นอนนี้เกิดจากข้อเท็จจริงที่ว่า ในนิติรัฐเสรีภาพและสวัสดิภาพของประชาชนจะไม่อยู่ภายใต้และถูกกำหนดโดยอำเภอใจของผู้ปกครองซึ่งเป็นมนุษย์ปุถุชนที่ยังมีกิเลสและอคติสี่ครบถ้วน แต่อยู่ภายใต้กฎหมายที่บัญญัติโดยสภาผู้แทนราษฎร ในสภาวะเช่นนี้ประชาชนจะรับรู้สิทธิและหน้าที่ของตนตามตัวบทกฎหมายล่วงหน้า แต่ละคนจะสามารถคาดหมายล่วงหน้าได้แน่นอนถึงผลทางกฎหมายที่ตามมาสำหรับการกระทำหนึ่งๆ ของตนได้ สิทธิและหน้าที่ของปัจเจกบุคคลจึงมีความแน่นอนชัดเจนในฐานะที่มีกฎหมายระดับพระราชบัญญัติรองรับ และมีความมั่นคงในฐานะที่มีกฎหมายคุ้มครองให้หลักประกัน

โดยเหตุผลนี้ Montesquieu จึงเห็นว่าแม้กฎหมายจะมีเนื้อหาที่เข้มงวดและมีบทลงโทษที่รุนแรงเพียงใด หากมีความแน่นอนชัดเจนและเป็นการบังคับใช้โดยทั่วไป ไม่เจาะจงต่อบุคคลใดหรือต่อกรณีใดโดยเฉพาะ และไม่ได้บังคับให้มีผลย้อนหลังแล้ว ก็ยังถือว่าไม่ขัดแย้งกับหลักประชาธิปไตย เพราะองค์กรที่ใช้อำนาจบังคับตามกฎหมายที่เข้มงวดนั้นจะอย่างไรก็ตามจะต้องปฏิบัติตามหลักเกณฑ์เงื่อนไขของกฎหมายเท่านั้น ในส่วนของประชาชนก็ถือว่าตนอยู่ภายใต้อำนาจของกฎหมาย มิใช่อยู่ภายใต้อำนาจตัวบุคคล7

แนวความคิดดังกล่าวข้างต้นนี้ได้รับการสนับสนุนจาก W. LEISNER ที่เห็นว่า วัตถุประสงค์ของนิติรัฐที่สำคัญประการหนึ่งก็คือการให้หลักประกันสูงสุดกับเรื่องการคาดเห็นได้ถึงผลของการกระทำ (prévisibilité) ของบุคคล โดยผูกพันว่าอำนาจรัฐต้องกระทำการ (เช่นออกกฎ วินิจฉัยสั่งการ) ในลักษณะทั่วไป คือเป็นหลักเกณฑ์ทั่วไปที่ประชาชนจะสามารถคาดหมายถึงผลหรือความเสี่ยงสำหรับการกระทำของตนได้8

๒.๔ จากที่กล่าวมาข้างต้นอาจสรุปได้ว่ารัฐที่ปกครองโดยหลักนิติรัฐ กฎหมายเป็นทั้งแหล่งที่มาแห่งอำนาจ (source) และเป็นทั้งข้อจำกัดแห่งอำนาจ (limitation) ของเจ้าหน้าที่รัฐฝ่ายต่างๆ ในขณะเดียวกัน”9 เพราะกฎหมายจะเป็นผู้กำหนดให้เจ้าหน้าที่ของรัฐมีอำนาจจัดทำเรื่องใดได้บ้าง จะต้องกระทำเรื่องที่กฎหมายมอบหมายให้นั้นโดยวิธีการอย่างไร และมีเงื่อนไขอย่างไร ยกตัวอย่างเช่นอำนาจจำกัดสิทธิในทรัพย์สินของบุคคลโดยการเวนคืนอสังหาริมทรัพย์ หรืออำนาจจำกัดเสรีภาพในการเคลื่อนไหว เสรีภาพในร่างกาย แม้รัฐธรรมนูญจะรับรองสิทธิในทรัพย์สินหรือเสรีภาพในการเคลื่อนไหวในการเดินทางของบุคคล แต่รัฐธรรมนูญก็บัญญัติให้มีการจำกัดสิทธิและเสรีภาพดังกล่าวได้โดยเหตุผลความจำเป็นบางประการเพื่อประโยชน์มหาชน โดยให้อำนาจแก่รัฐที่จะทำการเวนคืนที่ดิน หรือมีอำนาจจับ ขังบุคคลได้ ขณะเดียวกันรัฐธรรมนูญก็วางกฎเกณฑ์ข้อจำกัดการใช้อำนาจดังกล่าว เช่นเรื่องการเวนคืนอสังหาริมทรัพย์ที่กล่าวมาข้างต้น รัฐธรรมนูญได้กำหนดเงื่อนไขของการใช้อำนาจเชิงเนื้อหา (วัตถุประสงค์ของการเวนคืนฯ) เงื่อนไขการใช้อำนาจเชิงรูปแบบ (ต้องตราเป็นกฎหมายลำดับพระราชบัญญัติ) และรัฐต้องชดใช้ค่าทดแทนแก่เอกชนอย่างเป็นธรรม เป็นต้น

เราจะเข้าใจแนวความคิดเรื่องนิติรัฐได้ดียิ่งขึ้นหากเปรียบเทียบนิติรัฐกับรัฐอีกชนิดหนึ่งในประวัติศาสตร์ของรัฐสมัยใหม่ นั่นก็คือรัฐตำรวจ (Police State หรือ Etat de police)

ความแตกต่างระหว่างนิติรัฐ (Legal State) กับรัฐตำรวจ (Police State)

Carré de MALBERG ได้ให้นิยามความหมายของ “รัฐตำรวจ” ไว้ว่า “รัฐตำรวจเป็นรัฐซึ่งฝ่ายปกครองมีอำนาจในการใช้ดุลพินิจอย่างมหาศาล เจ้าหน้าที่ของรัฐสามารถกำหนดมาตรการทางกฎหมายใดๆ ขึ้นใช้บังคับแก่ประชาชนได้ตามที่เห็นสมควรโดยอิสระและด้วยความริเริ่มของตนเอง เพื่อให้เหมาะสมกับสถานการณ์หนึ่งๆ และเพื่อให้บรรลุวัตถุที่ประสงค์ของรัฐ โดยสรุปแล้วระบบรัฐตำรวจตั้งอยู่บนแนวคิดที่เชื่อว่าเป้าหมาย (Ends) สำคัญกว่าวิธีการ (Means) เสมอ และเพื่อให้บรรลุเป้าหมายจะใช้วิธีการอย่างไรนั้นไม่ใช่ประเด็นสำคัญ”10

จากนิยามข้างต้น รัฐตำรวจไม่จำต้องผูกพันตนกับเงื่อนไขกฎเกณฑ์ของกฎหมายใดๆ ที่ตนเองเป็นผู้ตราขึ้น กฎหมายที่รัฐเป็นผู้ตราขึ้นจะใช้บังคับก็เฉพาะแต่กับความสัมพันธ์และกับการกระทำในระหว่างประชาชนด้วยกันเท่านั้น สำหรับองค์กรหรือหน่วยงานของรัฐเนื่องจากอยู่เหนือกฎหมาย จึงไม่ถูกผูกพันโดยกฎหมายดังกล่าวแต่ประการใด ศาลและกระบวนการยุติธรรมของรัฐตำรวจไม่มีความอิสระจึงไม่อาจอำนวยความยุติธรรมและคุ้มครองสิทธิเสรีภาพให้แก่ประชาชนได้

ในแง่นี้กฎหมายในรัฐตำรวจจึงไม่เป็นกฎเกณฑ์ข้อบังคับที่จะใช้จำกัดและควบคุมความประพฤติหรือควบคุมการกระทำของเจ้าหน้าที่ของรัฐ และในขณะเดียวกันกฎหมายก็ไม่เป็นหลักประกันสิทธิเสรีภาพให้แก่ประชาชนและปกป้องประชาชนให้พ้นจากการใช้อำนาจตามอำเภอใจของเจ้าหน้าที่รัฐ เพราะเหตุที่รัฐตำรวจไม่คำนึงถึงวิธีการแต่มุ่งที่ผลสำเร็จของเป้าหมาย ตามนิยาม “ความสำเร็จของเป้าหมายสร้างความชอบธรรมแก่วิธีการ” ดังนั้นในรัฐตำรวจประชาชนจึงเสี่ยงภัยกับการกระทำตามอำเภอใจ (Arbitrary) ของรัฐบาลและเจ้าหน้าที่ของรัฐ เช่นการจับ การควบคุมตัว การขัง การลงโทษ ฯลฯ โดยไม่อาจคาดหมายผลทางกฎหมายของการกระทำของตนได้

แต่สำหรับนิติรัฐ เนื่องจากรัฐต้องผูกพันตนกับกฎหมายที่ตนเป็นผู้ตราขึ้น ดังนั้น กฎเกณฑ์ข้อบังคับแห่งกฎหมายเหล่านี้จึงเป็นทั้งฐานที่มาแห่งอำนาจ และขณะเดียวกันก็เป็นข้อจำกัดอำนาจหน้าที่ของเจ้าหน้าที่ของรัฐดังกล่าวแล้ว ในแง่นี้วิธีการปฏิบัติงาน (means) ของเจ้าหน้าที่จึงมีความสำคัญเท่าเทียมกับเป้าหมายหรือวัตถุประสงค์ (ends) ของงานนั้น

โดยสรุปเมื่อรัฐบาลและฝ่ายปกครองยอมอยู่ใต้กฎหมาย ยอมเคารพและปฏิบัติตามกฎเกณฑ์ต่างๆ แห่งกฎหมายทั้งในด้านการรับรองคุ้มครองสิทธิเสรีภาพ และการกำหนดหลักเกณฑ์ วิธีการและเงื่อนไขในการปฏิบัติงานตามอำนาจหน้าที่ของเจ้าหน้าที่ของรัฐ นักกฎหมายที่ถือตามแนวคิดประชาธิปไตยจึงเห็นว่านิติรัฐเป็นรัฐที่มุ่งจำกัดและกำหนดกรอบการใช้อำนาจของผู้ปกครองรัฐโดยกฎหมาย เพื่อให้รัฐบาลปกครองประชาชนผู้ใต้การปกครองภายใต้กรอบของกฎหมายเท่านั้น และมิให้สามารถใช้อำนาจนั้นไปโดยอำเภอใจโดยไม่มีขอบเขตหรือไร้กฎเกณฑ์จนทำลายสิทธิเสรีภาพและประโยชน์ของผู้ใต้การปกครอง นิติรัฐจึงเป็นรัฐที่ปกครองโดยกฎหมาย มิใช่โดยเจตจำนงของมนุษย์ซึ่งเป็นผู้ปกครองรัฐดังกล่าวแล้ว และเป็นรัฐที่มีหลักการสอดคล้องกลมกลืนกับแนวคิดประชาธิปไตยเสรีนิยมที่สุด

๒. คุณค่าของหลักนิติรัฐต่อระบอบประชาธิปไตย

แม้ว่าหลักนิติรัฐกับหลักนิติธรรมจะมีประวัติความเป็นมาและสาระสำคัญที่แตกต่างกัน11 แต่ก็ไม่มีความสำคัญเมื่อเทียบกับผลที่ว่าหลักการทั้งสองมีคุณูปการต่อการปกครองระบอบประชาธิปไตยเหมือนกัน โดยเฉพาะอย่างยิ่งหลักนิติรัฐนั้นมีทฤษฎีและมาตรการบางประการที่โดดเด่นและเป็นประโยชน์ต่อระบอบประชาธิปไตยและความยุติธรรมอย่างยิ่ง นั่นคือ การนำทฤษฎีว่าด้วย “ลำดับชั้นแห่งกฎหมายภายในรัฐหรือปีรามิดแห่งกฎหมายของรัฐ” (Principe de hiérarchie des normes, Pyramide des normes) มาใช้ในนิติรัฐ

ความหมายของทฤษฎีลำดับชั้นแห่งกฎหมาย

ตามหลักทั่วไปบรรดากฎเกณฑ์หรือกฎหมายที่ใช้บังคับภายในรัฐนั้นไม่ได้ดำรงอยู่ในระดับหรือเป็นระนาบเดียวกัน แต่มีลำดับชั้นสูงต่ำลดหลั่นกันจากยอดสูงสุดลงมาจนถึงชั้นล่างสุดทำนองเดียวกันกับรูปทรงสามเหลี่ยมของปีรามิด ทฤษฎีว่าด้วยลำดับชั้นแห่งกฎหมายภายในรัฐหรือปีรามิดแห่งกฎหมายของรัฐ หรือที่เรียกสั้นๆ ว่าทฤษฎีลำดับชั้นแห่งกฎหมายกำหนดให้องค์กรต่างๆ ของรัฐ ไม่ว่าฝ่ายนิติบัญญัติ ฝ่ายบริหารและฝ่ายปกครอง หรือฝ่ายตุลาการ มีหน้าที่บังคับใช้กฎหมายลำดับที่สูงกว่าเหนือกฎหมายลำดับที่ต่ำกว่าหากปรากฏว่าบทบัญญัติของกฎหมายที่มีลำดับต่ำนั้นขัดหรือแย้งกับกฎหมายที่มีลำดับสูงกว่า ในกรณีนี้บทบัญญัติส่วนที่ขัดหรือแย้งนั้นถือเป็นโมฆะ ใช้บังคับไม่ได้ ในระบบนิติรัฐทฤษฎีลำดับชั้นแห่งกฎหมายถูกใช้ประกอบกับหลักพื้นฐานของกฎหมายมหาชนที่เรียกว่า “หลักความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำของฝ่ายปกครอง” ซึ่งจะกล่าวต่อไป

พูดถึงปีรามิด เรานึกถึงทรงสามเหลี่ยมซึ่งยอดแหลมอยู่ข้างบนและฐานกว้างอยู่ด้านล่าง สิ่งที่อยู่ด้านบนมักมีหนึ่งเดียวแต่ทรงความสำคัญสูงสุด ส่วนสิ่งที่อยู่ลำดับถัดลงมาๆ ก็จะมีจำนวนมากขึ้นและมีความสำคัญลดหลั่นลงน้อยกว่าสิ่งที่อยู่ลำดับเหนือกว่า เป็นเช่นนี้จนกระทั่งถึงส่วนที่อยู่ฐานต่ำสุดซึ่งมักมีปริมาณมากที่สุดแต่มีความสำคัญต่ำที่สุด

ปีรามิดแห่งกฎหมายภายในรัฐ

Piramid of Law

ปีรามิดแห่งกฎหมายของรัฐก็เช่นเดียวกัน กฎหมายที่อยู่สูงสุดยอดย่อมทรงความสำคัญสูงสุดของรัฐซึ่งได้แก่รัฐธรรมนูญ กฎหมายที่อยู่ลดหลั่นลงมาได้แก่พระราชบัญญัติหรือกฎหมายฝ่ายนิติบัญญัติ ซึ่งเป็นกฎหมายแม่บทสำหรับการบัญญัติกฎหมายลำดับรอง ถัดลงไปเป็นกฎหมายลำดับรองซึ่งตราขึ้นโดยอาศัยอำนาจของพระราชบัญญัติ เรียกว่ากฎหมายฝ่ายบริหารบัญญัติ ได้แก่ พระราชกฤษฎีกา กฎกระทรวง ประกาศกระทรวง ระเบียบ ฯลฯ

ในส่วนท้ายสุดของฐานรากของปีรามิดแห่งกฎหมาย เป็นกฎหมายลำดับรองที่บัญญัติโดยองค์การตามระบบการกระจายอำนาจทางปกครองโดยอาศัยอำนาจตามกฎหมายแม่บทที่จัดตั้งองค์การนั้นๆ องค์การกระจายอำนาจทางปกครองอาจแบ่งได้เป็น 2 ประเภท คือองค์การกระจายอำนาจทางดินแดนหรือทางพื้นที่ ได้แก่องค์การปกครองตนเองส่วนท้องถิ่นประเภทต่างๆ เช่น เทศบาล องค์การบริหารส่วนจังหวัด กรุงเทพมหานคร เป็นต้น และองค์การกระจายอำนาจทางงานบริการหรือทางเทคนิค ได้แก่ รัฐวิสาหกิจ องค์การอิสระทางปกครอง และองค์การมหาชน เป็นต้น กฎหมายของชั้นนี้เรียกว่ากฎหมายฝ่ายองค์การบัญญัติ

ความสำคัญของการจัดลำดับชั้นของกฎหมาย (การสร้างปีรามิดทางกฎหมายของรัฐ) ต่อระบบนิติรัฐและระบอบประชาธิปไตย

การจัดลำดับชั้นของกฎหมายทำให้กฎหมายมีความสูงต่ำลดหลั่นกัน โดยรู้ว่ากฎหมายลำดับใดสูงต่ำกว่ากฎหมายลำดับใดอย่างไร กฎหมายที่สูงต่ำทำให้นักกฎหมายสามารถจัดเรียงกฎหมายเป็นรูปปีรามิดแห่งกฎหมายของรัฐ ปีรามิดแห่งกฎหมายของรัฐทำหน้าที่เป็นมาตรในการควบคุมตรวจสอบการใช้อำนาจออกกฎหรือการออกคำสั่งของฝ่ายปกครองและคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชน โดยกลไกการตรวจสอบโดยสรุปมีดังนี้

(๑) หลักนิติรัฐเรียกร้องให้ “การกระทำของฝ่ายปกครองต้องชอบด้วยกฎหมาย”

ตามหลักกฎหมายมหาชน ฝ่ายปกครองมีภารกิจหลักคือการบังคับการให้เป็นไปตามกฎหมายอย่างเคร่งครัดตามที่ฝ่ายนิติบัญญัติหรือรัฐสภาเป็นผู้ตราขึ้น อำนาจหน้าที่ของฝ่ายปกครอง ไม่ว่าเป็นการตรากฎหรือการออกคำสั่งทางปกครองใดๆ ล้วนมีแหล่งที่มาจากพระราชบัญญัติ มิได้มีอำนาจเป็นของตนเอง ดังนั้น การตรากฎหรือทำคำสั่งทางปกครองใดๆ ที่เป็นการกระทบสิทธิเสรีภาพหรือหน้าที่ของผู้ใต้การปกครอง ต้องมีกฎหมายบัญญัติให้อำนาจไว้อย่างชัดแจ้งเสมอ ตามหลักกฎหมายมหาชนที่กล่าวว่า “ไม่มีกฎหมาย ไม่มีอำนาจ” โดยเหตุนี้ เมื่อใดที่ฝ่ายปกครองจะดำเนินการใดๆ ที่มีผลกระทบต่อสิทธิ เสรีภาพ หน้าที่หรือประโยชน์ของเอกชน จะต้องตรวจสอบดูก่อนเสมอว่ามีกฎหมายลายลักษณ์อักษรฉบับใดให้อำนาจกระทำการเช่นนั้นหรือไม่ หากไม่มีกฎหมายหรือกฎหมายที่ให้อำนาจกำหนดเงื่อนไขข้อจำกัดการใช้อำนาจไว้ ฝ่ายปกครองต้องปฏิบัติตามโดยเคร่งครัด

(๒) ทฤษฎีลำดับชั้นแห่งกฎหมายเรียกร้องให้กฎหมายในลำดับที่ต่ำกว่ามีเนื้อหาที่ไม่ขัดหรือแย้ง (Compatibility) กับกฎหมายลำดับที่สูงกว่าเสมอ หากกฎหมายลำดับที่ต่ำกว่าขัดแย้งกับกฎหมายแม่บทที่ให้อำนาจหรือกฎหมายฉบับอื่นที่อยู่ในลำดับสูงกว่าแล้ว กฎหมายลูกบทที่ขัดแย้งกับกฎหมายแม่บทหรือกฎหมายลำดับที่สูงกว่าย่อมไม่มีผลใช้บังคับกับประชาชน หากเป็นการขัดแย้งบางส่วน บทบัญญัติเฉพาะส่วนที่ขัดแย้งนั้นตกเป็นโมฆะ หากขัดแย้งทั้งฉบับย่อมเป็นโมฆะทั้งฉบับ

(๓) อย่างไรก็ตาม ทฤษฎีลำดับชั้นแห่งกฎหมายจะขาดความสมบูรณ์หากปราศจากการสนับสนุนของ “หลักความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของพระราชบัญญัติ” หรือการควบคุมความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายนิติบัญญัติรวมทั้งกฎหมายเทียบเท่าพระราชบัญญัติ (Principe de la constitutionalité des lois)

หลักการควบคุมความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายนิติบัญญัติคือการควบคุมมิให้กฎหมายของฝ่ายนิติบัญญัติขัดต่อรัฐธรรมนูญ ซึ่งองค์กรผู้มีหน้าที่ควบคุมจะพิจารณาตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของพระราชบัญญัติทั้งในเชิงเนื้อหาและเชิงรูปแบบ

การควบคุมความชอบด้วยรัฐธรรมนูญเชิงเนื้อหา หมายถึงการควบคุมมิให้พระราชบัญญัติรวมทั้งกฎหมายเทียบเท่าพระราชบัญญัติขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญอันเป็นบทกฎหมายลำดับสูงสุดในโครงสร้างปีรามิดแห่งกฎหมายของรัฐ12 สำหรับในประเทศฝรั่งเศส เนื้อหาของรัฐธรรมนูญยังหมายรวมไปถึงหลักกฎหมายพื้นฐานซึ่งเป็นที่รับรองโดยบรรดากฎหมายของรัฐ ซึ่งคณะตุลาการรัฐธรรมนูญของฝรั่งเศส (Conseil constitutionnel) ได้วินิจฉัยว่ามีค่าบังคับเทียบเท่ารัฐธรรมนูญอีกด้วย ตัวอย่างเช่น หลักการโต้แย้งคัดค้านของผู้มีส่วนได้เสียทุกฝ่ายก่อนการทำคำสั่งทางปกครอง (Droit de la défense) ซึ่งสอดรับกับสุภาษิตกฎหมายที่เรียกว่า “หลักฟังความทุกฝ่าย” หลักว่าด้วยเสรีภาพในการรวมตัวเป็นสมาคม (La liberté d’association) หรือหลักว่าด้วยเสรีภาพทางวิชาการของอาจารย์มหาวิทยาลัย เป็นต้น กฎหมายที่มีบทบัญญัติขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญย่อมเป็นโมฆะใช้บังคับไม่ได้

ส่วนการควบคุมความชอบด้วยรัฐธรรมนูญในเชิงรูปแบบ หมายถึงการควบคุมตรวจสอบให้เป็นไปตามหลักแห่ง“ความเหมือนกันของรูปแบบและกระบวนการในการตรากฎหมาย” (Parallisme des formes et procédures) กล่าวคือว่า การแก้ไขเปลี่ยนแปลงหรือการยกเลิกกฎหมายลำดับใด จะต้องกระทำโดยองค์กรและกระบวนการเดียวกันหรือที่สูงกว่ากับการตรากฎหมายลำดับนั้น เช่นกรณีต้องการแก้ไขเพิ่มเติมพระราชบัญญัติ หากเป็นพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญก็จะต้องดำเนินการโดยพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญ หากเป็นการแก้ไขเปลี่ยนแปลงหรือการยกเลิกพระราชบัญญัติธรรมดาก็อาจกระทำโดยพระราชบัญญัติธรรมดา เป็นต้น การฝ่าฝืนหลักความเหมือนกันของรูปแบบและกระบวนการในการตรากฎหมาย มีผลให้กฎหมายที่ตราขึ้นไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญและไม่มีผลใช้บังคับกับประชาชน

(๔) นิติรัฐเรียกร้องให้มีการแบ่งแยกอำนาจภายในรัฐ (Separation of Powers) โดยแยกการกระทำของรัฐออกเป็น ๓ ลักษณะ ได้แก่การกระทำทางนิติบัญญัติ (Legislation) การกระทำทางบริหาร (Executive) และการกระทำทางตุลาการ (Judicial) และจะต้องแยกองค์กรผู้ใช้อำนาจกระทำการทั้งสามออกจากกัน เพื่อป้องกันการใช้อำนาจตามอำเภอใจ การใช้อำนาจเด็ดขาดและใช้อำนาจแบบเผด็จการ

กล่าวโดยเฉพาะองค์กรตุลาการมีภาระหน้าที่ในการควบคุมตรวจสอบการปฏิบัติตามหลักการของนิติรัฐขององค์กรบริหารและฝ่ายปกครอง (ข้อ ๑. หลักการกระทำของฝ่ายปกครองต้องชอบด้วยกฎหมาย และข้อ ๒. การเคารพทฤษฎีลำดับชั้นของกฎหมายของรัฐ) และการปฏิบัติตามหลักนิติรัฐขององค์กรนิติบัญญัติ (ข้อ ๓. หลักความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของพระราชบัญญัติและกฎหมายที่มีค่าบังคับเทียบเท่าพระราชบัญญัติ) ดังนั้น องค์กรตุลาการจึงต้องเป็นอิสระและเที่ยงธรรม มงเตสกิเออ (Montesquieu) กล่าวว่าต้องแยกองค์กรตุลาการออกจากองค์กรทั้งสอง โดยห้ามมิให้องค์กรนิติบัญญัติตรากฎหมายลงโทษบุคคลคนใดคนหนึ่งได้เป็นการเฉพาะ เพราะนั่นคืออำนาจหน้าที่ของศาล และห้ามมิให้องค์กรบริหารสามารถแต่งตั้ง โยกย้าย ถอดถอนผู้พิพากษาได้ตามอำเภอใจ แต่ผู้พิพากษาต้องมีคุณสมบัติและมีกระบวนการการคัดเลือกที่มีความสำคัญมาก สตีเวน เซดเลย์ (Stephen Sedley) กล่าวไว้ว่า “แม้แต่รัฐมนตรีก็ยังไม่ได้รับการคัดเลือกได้ดีเทียบเท่ากับผู้พิพากษา”13 หมายความว่าผู้พิพากษาต้องได้รับการคัดเลือกเป็นอย่างดีมากกว่านักการเมืองซึ่งก่อนจะมาเป็นรัฐมนตรีมีขั้นตอนการได้มาที่ซับซ้อนมากอยู่แล้ว ซึ่งแสดงให้เห็นถึงความสำคัญของบทบาทผู้พิพากษาในการทำหน้าที่ปกป้องระบบนิติรัฐ

โดยสรุป กลไกของระบบนิติรัฐคงจะไม่สามารถทำงานได้เต็มประสิทธิภาพหากปราศจากซึ่งองค์กรผู้ควบคุมตรวจสอบความถูกต้องชอบธรรมของการกระทำของฝ่ายปกครองหรือการกระทำของฝ่ายนิติบัญญัติ อันได้แก่ศาลรัฐธรรมนูญสำหรับการตรวจสอบการกระทำของฝ่ายนิติบัญญัติจะต้องไม่ขัดต่อรัฐธรรมนูญ และศาลปกครองและศาลยุติธรรมทั้งหลายสำหรับการตรวจสอบการกระทำของฝ่ายปกครองจะต้องมีพระราชบัญญัติหรือกฎหมายลำดับรองที่สูงกว่ามอบอำนาจให้ นอกจากนั้น ฝ่ายปกครองต้องกระทำไปตามวัตถุประสงค์ ตามเงื่อนไข ตามขั้นตอนกระบวนการ และตามรูปแบบอันเป็นสาระสำคัญที่กฎหมายแม่บทบัญญัติไว้ ประการสุดท้าย การกระทำที่อาศัยอำนาจของกฎหมายลำดับที่ต่ำกว่าจะต้องไม่ขัดหรือแย้งกับกฎหมายลำดับที่สูงกว่าด้วย

โดยเหตุผลที่กล่าวมา จึงอาจกล่าวได้ว่าภายใต้ระบบนิติรัฐ สิทธิเสรีภาพของประชาชนผู้ใต้การปกครอง (Subject) ได้รับการปกป้องคุ้มครองและได้รับหลักประกันอย่างมั่นคงในฐานะพลเมืองของรัฐ (Citizen) เนื่องจากการกระทำทั้งหลายทั้งทางอาญาและทางปกครองของเจ้าหน้าที่รัฐที่กระทบกระเทือนต่อสิทธิเสรีภาพของประชาชนจะถูกควบคุมจำกัดโดยกฎหมายของฝ่ายนิติบัญญัติซึ่งเป็นผู้แทนของปวงชน ยิ่งกว่านั้นการตรากฎหมายขององค์กรนิติบัญญัติจะต้องเคารพต่อหลักการสำคัญในรัฐธรรมนูญอันเป็นกฎหมายสูงสุด นั่นคือเคารพต่อสิทธิเสรีภาพขั้นพื้นฐานของประชาชนและเคารพต่อหลักการแบ่งแยกอำนาจ โดยมีองค์กรตุลาการเป็นองค์กรที่คอยตรวจสอบและยับยั้งการละเมิดฝ่าฝืนหลักการของนิติรัฐโดยองค์กรนิติบัญญัติหรือบริหาร

๓. ระบบนิติรัฐกับการพัฒนากระบวนการยุติธรรมไทย

ระบบนิติรัฐและหลักนิติธรรมนั้นเป็นเสาค้ำจุนการปกครองระบอบประชาธิปไตย หากการปกครองตามหลักประชาธิปไตยคือการให้หลักประกันแก่สิทธิเสรีภาพของประชาชน และการยกสถานะของประชาชนจาก “ผู้ใต้การปกครอง” (Subject) มาเป็น “พลเมือง” (Citizen) ผู้ทรงสิทธิและเสรีภาพ การดำเนินกระบวนการยุติธรรมอันหมายถึงกลไกการบังคับใช้กฎหมายทั้งปวงต่อพลเมืองในประเทศไทยย่อมต้องจัดให้มีลักษณะที่เป็นประชาธิปไตยด้วย

ในที่นี้ ขอเสนอความคิดเห็นว่าระบบนิติรัฐและหลักนิติธรรมจะมีบทบาทในการพัฒนากระบวนการยุติธรรมของประเทศไทยทั้งในทางอาญาและทางปกครองได้ในลักษณะใดบ้าง ดังนี้

๑. รณรงค์ให้องค์กรตามกฎหมายมหาชน เจ้าหน้าที่ของรัฐ และพลเมืองไทยคุ้นเคยกับหลักกฎหมายที่ว่า “รัฐธรรมนูญมีสถานะเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐ” และเคารพหลักลำดับชั้นสูงต่ำของกฎหมายของรัฐโดยเคร่งครัดตามหลักนิติรัฐ

ตลอดระยะเวลาที่ประเทศไทยใช้บังคับรัฐธรรมนูญมาทั้ง ๑๗ ฉบับ สถาบันและองค์กรทางกฎหมายมหาชนและเจ้าหน้าที่ของรัฐไม่เคยมีประเพณีปฏิบัติและความเชื่ออย่างแท้จริงว่ารัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐ ในสายตาขององค์กรผู้บังคับใช้กฎหมายแล้วเห็นว่ารัฐธรรมนูญไทยมีสถานะต่ำกว่าพระราชบัญญัติธรรมดาเสียอีก ดังจะเห็นจากกรณีเมื่อเจ้าหน้าที่ของรัฐใช้บังคับบทบัญญัติในประมวลกฎหมายอาญาและกฎหมายที่มีเพื่อรักษาความสงบเรียบร้อย เช่น กฎหมายการจราจร กฎหมายการรักษาความสะอาด ฯลฯ ก่อนสิทธิในการชุมนุมโดยสงบและปราศจากอาวุธของประชาชนตามรัฐธรรมนูญ หรือกรณีที่ศาลรัฐธรรมนูญใช้บังคับกฎหมายว่าด้วยการจัดตั้งและบริหารงานภาครัฐ เช่น พระราชบัญญัติจัดตั้งการปิโตรเลียมแห่งประเทศไทยฯ ก่อนสิทธิในการชุมนุมโดยสงบและปราศจากอาวุธ และสิทธิของชุมชนท้องถิ่นดั้งเดิมในการจัดการ บำรุงรักษาและใช้ประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติและสิ่งแวดล้อมในท้องถิ่นตามรัฐธรรมนูญ14 เป็นต้น

ในเรื่องความเคารพต่อลำดับชั้นของกฎหมายก็ยังคงเป็นปัญหาเช่นเดียวกัน ดังตัวอย่างกรณีที่ศาลรัฐธรรมนูญบังคับใช้ระเบียบซึ่งเป็นกฎหมายลูกบทโดยละเว้นไม่ใช้บังคับพระราชบัญญัติซึ่งเป็นกฎหมายแม่บททั้งที่บทบัญญัติของกฎหมายลูกบทขัดแย้งกับกฎหมายแม่บท15

๒. องค์กรตามกฎหมายมหาชน และเจ้าหน้าที่ของรัฐต้องกล้าปฏิเสธไม่ใช้บังคับกฎหมายที่ปราศจากความเป็นธรรม

งานเขียนและงานศึกษาวิจัยหลายชิ้นแสดงให้เห็นว่าโดยแท้จริงแล้ว แนวความคิดเกี่ยวกับการบังคับใช้กฎหมายของเจ้าหน้าที่ของรัฐโดยเฉพาะฝ่ายตำรวจและฝ่ายปกครองวางอยู่บนฐานความคิดสำนักปฏิฐานนิยมหรือ Positivism เป็นสำคัญ สำนักกฎหมายนี้ให้ความสำคัญกับกฎหมายของบ้านเมือง (Positive Law) ซึ่งถือว่ากฎเกณฑ์ใดที่ถูกบัญญัติขึ้นเป็นกฎหมายของบ้านเมืองก็คือคำสั่งของผู้ปกครอง ย่อมมีความยุติธรรมและใช้บังคับกับทุกคน ประชาชนผู้ใต้การปกครองต้องปฏิบัติตามโดยไม่อาจหลีกเลี่ยงได้ หากฝ่าฝืนต้องได้รับโทษหรือผลร้ายตามมา ในแง่นี้ กฎหมายจึงมีความชัดเจนเด็ดขาด เจ้าหน้าที่ของรัฐทุกฝ่ายถือปฏิบัติตามได้ง่ายโดยพิจารณาเพียงข้อเท็จจริงหยาบๆ ที่ไม่ต้องคำนึงถึงผลลัพธ์ทางศีลธรรม16 เจ้าหน้าที่ของรัฐหรือแม้แต่นักกฎหมายโดยทั่วไปจึงไม่คุ้นชินกับการตั้งคำถามหรือถูกตั้งคำถามว่า “กฎหมายฉบับนั้นเป็นธรรมหรือไม่ ชอบธรรมหรือไม่” และหากมีใครสักคนตั้งคำถามขึ้นเช่นนี้ ผู้นั้นมักถูกตั้งข้อหาจากเจ้าหน้าที่ว่าหัวหมอหรือหัวแข็งทันที

จะเห็นว่าแนวคิดสำนักปฏิฐานนิยมไม่สามารถอ้างอิงเชื่อมโยงกับหลักนิติธรรมได้โดยง่าย เพราะหลักนิติธรรมโดยธรรมชาติแล้ววางอยู่บนรากฐานของหลักความยุติธรรมตามธรรมชาติ (Natural Justice) และหลักการคุ้มครองสิทธิมนุษยชนอันเป็นสิทธิตามธรรมชาติ ซึ่งถูกกล่าวอ้างโดยนักคิดของสำนักกฎหมายธรรมชาติ (Natural Law) และนักมนุษย์นิยมซึ่งเห็นว่ากฎหมายของรัฐต้องไม่ขัดแย้งกับหลักความยุติธรรมตามธรรมชาติหรือสิทธิตามธรรมชาติดังกล่าว หากขัดแย้งถือว่าขัดกับหลักนิติธรรม บทบัญญัติของกฎหมายนั้นไม่สามารถใช้บังคับกับผู้ใต้การปกครองได้

ในอดีตที่ผ่านมาในประเทศไทยปรากฏตัวอย่างของการปฏิเสธไม่ยอมรับกฎหมายของรัฐที่ฝ่าฝืนต่อหลักนิติธรรมและมุ่งแก้ไขกฎหมายให้เกิดความเป็นธรรมทันที กล่าวคือเมื่อต้นแผ่นดินรัตนโกสินทร์รัชสมัยพระบาทสมเด็จพระพุทธยอดฟ้าจุฬาโลก การบัญญัติกฎหมายหรือการปกครองแผ่นดินยึดถือหลักธรรมเป็นสิ่งสูงสุดโดยมีคัมภีร์พระธรรมศาสตร์เป็นกฎหมายแม่บท ซึ่งแม้แต่พระมหากษัตริย์ผู้ปกครองแผ่นดินหากจะตราพระราชศาสตร์ใดๆ อันเป็นกฎหมายของบ้านเมืองก็ต้องเป็นไปหรือสอดคล้องกับหลักในคัมภีร์พระธรรมศาสตร์ ดังกรณีคดีที่เกิดขึ้นคดีหนึ่งชื่อว่าคดีอำแดงป้อม มีข้อเท็จจริงว่า

อำแดงป้อมภรรยาได้ฟ้องหย่านายบุญศรีช่างเหล็กหลวงสามีโดยที่ไม่ปรากฏว่านายบุญศรีได้กระทำความผิดหรือมีข้อบกพร่องใด ความที่ระบุอยู่ในประกาศพระราชปรารภของพระบาทสมเด็จพระเจ้าอยู่หัวฯ รัชกาลที่ ๑ มีข้อสังเกตที่สำคัญประการหนึ่งว่า ลูกขุนที่พิพากษาคดีนี้ได้พิจารณาพิพากษาคดีโดยยึดถือตัวบทกฎหมายอย่างเคร่งครัดว่า “ชายหาผิดมิได้ หญิงขอหย่า ท่านว่าเปนหญิงหย่าชายหย่าได้” พระบาทสมเด็จพระเจ้าอยู่หัวฯ รัชกาลที่ ๑ ทรงมีพระราชดำริว่าเป็นบทกฎหมายที่ไม่เป็นธรรม จึงทรงโปรดเกล้าฯ ให้ชำระกฎหมายเสียใหม่ โดยได้แต่งตั้งคณะกรรมการชำระสะสางแก้ไขบทที่คลาดเคลื่อนเพราะมีผู้ดัดแปลงให้ผิดไปให้ถูกต้องตรงกับหลักความยุติธรรมตามพระธรรมศาสตร์ ดังปรากฏข้อความในประกาศพระราชปรารภ ดังนี้17

“(...) จึ่งทรงพระกรุณาตรัสว่า หญิงนอกใจชายแล้วมาฟ้องหย่าชาย ลูกขุนปฤกษาหใหย่ากันนั้นหาเปนยุติ หาเปนธรรมไม่ จึ่งมีพระราชโองการตรัสสั่งให้เจ้าพญาพระคลังเอากฎหมายณสานหลวงมาสอบกับฉบับหอหลวง ฉบับข้างที่ ได้ความว่าชายหาผิดมิได้ หญิงขอหย่า ท่านว่าเปนหญิงหย่าชายหย่าได้ ถูกต้องกันทั้งสามฉบับ จึ่งมีพระราชโองการมานพระบันทูลสุรสิงหนาทดำรัสว่า ...ฝ่ายข้างอาณาจักรนี้ กระษัตรผู้จดำรงแผ่นดินนั้นอาไศรยซึ่งโบราณราชนิติ กฎหมายพระอายการ อันกระษัตรแต่ก่อนบัญหญัติไว้ ได้เปนบรรทัดถานจึ่งพิพากษาตราสีนเนื้อความราษฎรทั้งปวงได้โดยยุติธรรม แลพระราชกำหนดบทพระอายการนั้นก็ฟั่นเฟือนวิปริตผิดซ้ำต่างกันไปเปนอันมาก ด้วยคนอันโลภหลงหาความลอายแก่บาปมิได้ ดัดแปลงแต่งตามใจชอบไว้พิภากษาภาให้เสียยุติธรรมสำหรับแผ่นดินไปก็มีบ้าง จึ่งทรงพระกรุณาโปรดเกล้าโปรดกระหม่อมจัดข้าทูลละอองทุลีพระบาทที่มีสะติปัญญาได้ ๑๑ คน ชำระพระราชกำหนดบทพระอายการอันมีอยู่ในหอหลวงตั้งแต่พระธรรมสารทไปให้ถูกถ้วยตามบาฬีแลเนื้อความมิให้ผิดเพี้ยนซ้ำกันได้ จัดเปนหมวดเปนเหล่าเข้าไว้ แล้วทรงพระ

อุตสาหทรงชำระดัดแปลงซึ่งบทอันวิประหลาดนั้นให้ชอบโดยยุติธรรมไว้ ด้วยพระไทยทรงพระมหากรุณาคุณจให้เปนประโยชน์แก่กระษัตรอันจดำรงแผ่นดินไปในภายหน้า (...)”

ในประเทศเยอรมนี ภายหลังสงครามโลกครั้งที่ ๒ นักกฎหมายเยอรมันเห็นว่าการใช้บังคับกฎหมายแบบสำนักปฏิฐานนิยมสอดคล้องกับแนวคิดระบอบนาซีและมีส่วนต้องรับผิดชอบต่อการดำรงอยู่ของระบบกฎหมายนาซีอันทารุณป่าเถื่อน เป็นแนวคิดของสำนักกฎหมายที่ไม่สนใจต่อจริยธรรมและสิทธิมนุษยชนใดๆ ยิ่งไปกว่าอำนาจของผู้ปกครอง ซึ่งแนวคิดเช่นนี้ย่อมส่งเสริมให้เกิดกฎหมายที่ไม่สนใจหลักนิติธรรม ก่อให้เกิดการใช้อำนาจรัฐแบบรัฐตำรวจและผู้ปกครองที่เป็นเผด็จการอันเป็นแนวทางที่ขัดแย้งอย่างรุนแรงกับการปกครองระบอบประชาธิปไตยและหลักนิติธรรม ขอให้พิจารณาตัวอย่างคดีที่เกิดขึ้นต่อไปนี้ แล้วพิเคราะห์ดูว่าหากมีกฎหมายเช่นนี้ใช้บังคับในประเทศไทย นักกฎหมายและประชาชนไทยสมควรยอมรับโดยดุษณีหรือไม่

ตามกฎหมายว่าด้วยความเป็นพลเมืองของเยอรมัน ลงวันที่ ๒๕ พฤศจิกายน ค.ศ.๑๙๑๔ มาตรา ๑๑ ตอน ๒ มีบทบัญญัติสำคัญความว่า18

“คนเชื้อชาติยิวจะสูญเสียสัญชาติเยอรมันในกรณีต่อไปนี้

1.มีถิ่นที่อยู่เป็นการถาวรในต่างประเทศในขณะที่กฎหมายฉบับนี้ประกาศใช้บังคับ

2.ได้ย้ายถิ่นที่อยู่ถาวรจากในประเทศไปอยู่ต่างประเทศ ภายหลังจากที่กฎหมายฉบับนี้ประกาศใช้บังคับ”

นอกจากนี้ บทบัญญัติตอนที่ ๓ วรรค ๑ ข้อ ๑ ยังมีข้อความว่า19

“ทรัพย์สินของคนเชื้อชาติยิวซึ่งสูญเสียสัญชาติเยอรมันตามกฎหมายฉบับนี้ ให้ตกเป็นทรัพย์สินของชาติ”

ข้อเท็จจริงมีว่า ในปี ค.ศ.๑๙๓๙ สุภาพสตรีเชื้อสายยิวรายหนึ่งได้อพยพหนีออกจากประเทศในช่วงการปกครองของรัฐบาลนาซีไปอาศัยอยู่ในประเทศสวิตเซอร์แลนด์ แต่มีเงินฝากในธนาคารชาติเยอรมันจำนวนมาก ในระหว่างที่มีการประกาศใช้บังคับกฎหมายฉบับดังกล่าวทำให้หญิงเชื้อชาติยิวรายนี้ต้องสูญเสียสัญชาติเยอรมันและถูกยึดทรัพย์สินตกเป็นของชาติ จึงมีคำถามว่าเมื่อสุภาพสตรีรายนี้กลับคืนมายังภูมิลำเนาเดิมในประเทศเยอรมันภายหลังสงคราม จะสามารถร้องขอทรัพย์สินของตนคืนจากรัฐบาลเยอรมันได้หรือไม่ เพราะเหตุใด

ในกรณีเช่นนี้ นักนิติศาสตร์ชาวเยอรมันชื่อว่า Gustav Radbruch20 ผู้ซึ่งได้เสนอแนวคิดที่เรียกว่า Radbruch’s Formula เพื่อต่อต้านกฎหมายของรัฐบาลนาซีซึ่งใช้ปกครองประเทศเยอรมันในช่วงสงครามโลกครั้งที่ ๒ ได้แสดงความคิดเห็นเกี่ยวกับกฎหมายที่ขัดแย้งกับหลักนิติธรรมว่า21

“(...) ความขัดแย้งระหว่างความยุติธรรม (Justice) กับความแน่นอนของกฎหมาย (legal certainly) สมควรได้รับการแก้ไขด้วยแนวคิดกฎหมายบ้านเมือง (positive law) ซึ่งถือว่ากฎหมายถูกบัญญัติขึ้นด้วยอำนาจและเอกสิทธิ์ของรัฐ แม้ว่าเนื้อหาของมันอาจไม่ค่อยยุติธรรมหรือไม่ค่อยถูกต้องก็ตาม แต่ถ้าเมื่อใดที่เนื้อหาของกฎหมายนั้นแสดงถึงความขัดแย้งกันระหว่างกฎหมายบ้านเมืองกับความยุติธรรมถึงขนาดที่เรียกว่า “ไม่สามารถทนรับได้อีกต่อไป (intolerable level)” ด้วยเหตุว่ากฎหมายดังกล่าวเป็นกฎหมายที่ผิดพลาดหรือเป็นกฎหมายที่เลว (false law, Unrichtiges Recht) ในสายตาของความยุติธรรม (...) เมื่อความยุติธรรมไม่สามารถบรรลุถึงได้ และเมื่อความเสมอภาคอันเป็นหลักของความยุติธรรมโดยตรงได้ถูกกลืนหายไปในเนื้อหาของกฎหมายบ้านเมืองแล้ว กฎหมายฉบับดังกล่าวก็ไม่ใช่เพียงเป็นกฎหมายที่ผิดพลาดหรือกฎหมายที่เลว แต่ไม่สามารถอ้างได้ด้วยซ้ำว่ามีสถานภาพเป็นกฎหมาย (...)”

แนวคิดของ Radbruch ข้างต้นได้รับการยอมรับจากศาลสูงเยอรมันในการพิพากษาตัดสินคดีดังกล่าว โดยศาลปฏิเสธที่จะบังคับใช้กฎหมายที่บัญญัติว่าทรัพย์สินของหญิงเชื้อสายยิวผู้นี้ตกเป็นของรัฐบาลไปแล้ว และวินิจฉัยว่าสมควรคืนทรัพย์สินให้แก่หญิงผู้นี้เมื่อกลับมายังภูมิลำเนาและได้ยื่นคำร้องขอคืน โดยถือเสมือนว่าไม่เคยเสียสิทธิในทรัพย์สินดังกล่าวแต่อย่างใด ศาลสูงกล่าวว่า “บทบัญญัติมาตรา ๑๑ ตอนที่ ๓ ของกฎหมายว่าด้วยความเป็นพลเมืองของเยอรมันนั้นไม่สามารถนำมาบังคับใช้ได้ ด้วยเหตุว่าเนื้อความของกฎหมายส่วนดังกล่าวไร้ศีลธรรม (iniquitous) โดยสิ้นเชิง ซึ่งเป็นการขัดแย้งกับหลักการพื้นฐานของกฎหมาย ระเบียบ และคำสั่งใดๆ อันพึงมีภายใต้หลักนิติธรรม”22

๓. รณรงค์เรื่องการกระทำของเจ้าหน้าที่ของรัฐทั้งในการออกคำสั่งทางปกครองหรือในการดำเนินกระบวนการทางอาญาต้องชอบด้วยกฎหมายที่ให้อำนาจ

ดังกล่าวมาแล้วว่าเจ้าหน้าที่ของรัฐมีภารกิจหลักคือการบังคับการให้เป็นไปตามกฎหมายที่ฝ่ายนิติบัญญัติหรือรัฐสภาเป็นผู้ตราขึ้นอย่างเคร่งครัด (หากกฎหมายนั้นเป็นกฎหมายที่ดีและยุติธรรม) จึงไม่มีอำนาจเป็นของตนเองในการออกคำสั่งทางปกครองหรือในการดำเนินกระบวนการทางอาญาที่เป็นการกระทบสิทธิเสรีภาพของผู้ใต้การปกครองนอกเหนือไปจากอำนาจที่กฎหมายบัญญัติมอบให้ไว้อย่างชัดแจ้ง ดังนั้น เจ้าหน้าที่ของรัฐจะมีอำนาจออกคำสั่งใดๆ เหนือบุคคลได้ก็ต่อเมื่อมีกฎหมายแม่บทให้อำนาจไว้เสมอ

อย่างไรก็ตาม การตรวจสอบว่ามีกฎหมายให้อำนาจแก่เจ้าหน้าที่ของรัฐหรือไม่เพียงประการเดียวอาจทำให้การกระทำของเจ้าหน้าที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายและได้รับผลร้ายได้ เพราะระบบนิติรัฐยังเรียกร้องให้การกระทำของเจ้าหน้าที่ของรัฐที่กระทำต่อประชาชนจะต้องเป็นไปตามหลักการพื้นฐานของกฎหมายมหาชนอีกด้วย หลักการดังกล่าวบังคับให้เจ้าหน้าที่ของรัฐต้องพิจารณาตรวจสอบการกระทำของตนเองต่อไปอีกว่ากระทำโดยพอสมควรแก่เหตุหรือไม่

หลักความพอสมควรแก่เหตุมีสาระสำคัญดังนี้23

1)เจ้าหน้าที่ของรัฐต้องวิเคราะห์ว่าได้กระทำการพอเหมาะพอประมาณตามข้อเท็จจริงหรือไม่

2)ได้กระทำเท่าที่จำเป็นเพื่อให้สามารถบรรลุเป้าหมายของกฎหมายหรือไม่ และ

3)การกระทำของเจ้าหน้าที่ของรัฐต้องไม่มีผลเป็นการสร้างภาระให้แก่บุคคลเอกชนเกินสมควร

ขอให้พิจารณากรณีคดีตัวอย่าง ๒ คดีต่อไปนี้ และพิเคราะห์ดูว่าการกระทำของเจ้าหน้าที่ของรัฐในคดีขัดต่อหลัก “ไม่มีกฎหมาย ไม่มีอำนาจ” หรือไม่ และขัดต่อหลัก “ความพอสมควรแก่เหตุ” หรือไม่

กรณีที่ (๑) คดีนี้ชื่อว่า Pedro V. Diss24 มีข้อเท็จจริงว่า กลางดึกของคืนหนึ่งในปี ค.ศ.๑๙๗๙ ชายที่มีชื่อว่า Ya Ya Pedro ยืนอยู่กับน้องชายหน้าประตูบ้านในกรุงลอนดอน มีชายอีกคนหนึ่งชื่อว่า Martin Diss เดินเข้ามาหาพร้อมกับแจ้งแก่นายเปโดรว่าตนเป็นตำรวจ และถามนายเปโดรว่าทำอะไรที่นี่ นายเปโดรไม่ตอบตำถามใดๆ แต่เดินหนีห่างออกไป เจ้าหน้าที่ตำรวจดิสส์เดินตามพร้อมกับได้ถามคำถามเดิมซ้ำอีก นายเปโดรจึงตะโกนตอบมาว่า “Fuck off” แต่ในที่สุดนายเปโดรยินยอมให้เจ้าหน้าที่ตำรวจดิสส์ตรวจค้นตัว เมื่อเจ้าหน้าที่ตำรวจดิสส์ถามเรื่องกุญแจในกระเป๋าของเขา เปโดรก็เดินหนีอีกครั้ง เจ้าหน้าที่ตำรวจดิสส์ได้จับแขนเขาไว้และถามว่า “คุณพักอยู่ที่นี่หรือเปล่า” นายเปโดรได้จับเจ้าหน้าที่ตำรวจดิสส์ทุ่มลงกับพื้น แต่ดิสส์ยังจับเสื้อของนายเปโดรไว้ นายเปโดรจึงต่อยดิสส์เข้าทีหนึ่ง ต่อมาได้มีเจ้าหน้าที่ตำรวจสองนายมาควบคุมตัวนายเปโดรไว้ นายเปโดรถูกแจ้งข้อหาและถูกดำเนินคดีฐานทำร้ายร่างกายเจ้าพนักงานในขณะปฏิบัติหน้าที่

เมื่อนายเปโดรถูกนำตัวไปฟ้องยังศาลแขวงไฮบิวรี่ ศาลลงโทษปรับนายเปโดรเป็นเงิน ๕๐ ปอนด์ เขาได้ยื่นอุทธรณ์ไปยังศาลสูง เจ้าหน้าที่ตำรวจดิสส์ให้เหตุผลโต้แย้งว่าเขาสงสัยว่านายเปโดรเป็นขโมย และเขาอาศัยอำนาจตามมาตรา ๖๖ แห่งกฎหมายตำรวจนครบาล ค.ศ.๑๘๓๙ ที่บัญญัติว่าการเรียกให้หยุด การค้นหรือการควบคุมตัวบุคคลซึ่งมีเหตุอันควรสงสัยหรือซึ่งได้เตร็ดเตร่อยู่โดยมีกิริยาท่าทางอาจเป็นขโมยหรือกระทำความผิดย่อมกระทำได้ แต่ข้อเท็จจริงปรากฏว่าเจ้าหน้าที่ตำรวจดิสส์ไม่ได้แจ้งแก่นายเปโดรว่าเจ้าหน้าที่ตำรวจกำลังทำอะไรอยู่ และไม่ได้แจ้งว่าได้ใช้อำนาจจากกฎหมายฉบับใดมาดำเนินการเช่นนั้น และความสงสัยของเจ้าหน้าที่ตำรวจดิสส์นั้นอยู่บนพื้นฐานข้อเท็จจริงอะไร ดังนั้น นายเปโดรไม่อาจรู้ได้ว่าในสถานการณ์เช่นนั้นเจ้าหน้าที่ตำรวจกับบุคคลธรรมดาแตกต่างกันอย่างไร

ผู้พิพากษาศาลสูงคือ Lord Lane ได้พิพากษากลับคำตัดสินของศาลแขวง โดยศาลสูงมีความเห็นว่าในขณะที่นายเปโดรต่อยเจ้าหน้าที่ตำรวจดิสส์นั้น ดิสส์ไม่ได้กำลังปฏิบัติหน้าที่ในฐานะเจ้าพนักงานตำรวจ ศาลให้เหตุผลว่าเจ้าหน้าที่ตำรวจนั้นมิได้มีอำนาจอย่างไร้ขอบเขตจำกัดในการควบคุมตัวบุคคลเพื่อสอบสวน แท้จริงแล้วอำนาจในการเรียกให้หยุด การควบคุมตัวและการจับกุมบุคคลต้องเป็นไปตามกฎหมายอย่างเคร่งครัด หากเจ้าหน้าที่ตำรวจกระทำเกินกว่าอำนาจหน้าที่ตามกฎหมายเช่นในคดีนี้ การที่จำเลยต่อยโจทก์หนึ่งครั้งถือว่าเป็นการป้องกันสิทธิตามธรรมชาติโดยชอบของบุคคล การต่อยเจ้าหน้าที่ตำรวจที่กระทำเกินกว่าอำนาจนั้นเสมือนกับการต่อยบุคคลธรรมดา Lord Lane มีความเห็นว่า25

ถือเป็นเรื่องสำคัญมากสำหรับบุคคลเมื่อเขาต้องการเคลื่อนไหวร่างกาย การจำกัดเสรีภาพในร่างกายโดยการควบคุมตัวของเจ้าหน้าที่ตำรวจ บุคคลนั้นย่อมมีสิทธิรู้ว่าเหตุใดเขาจึงถูกควบคุมตัว โดยไม่จำต้องคำนึงว่าเจ้าหน้าที่ตำรวจได้ปฏิบัติหน้าที่อยู่หรือไม่ นี่คือเหตุผลสำคัญว่าเหตุใดเจ้าหน้าที่ตำรวจจึงควรแจ้งเหตุผลใด้บุคคลทราบว่าการควบคุมตัวหรือการจับกุมนั้นๆ อยู่บนพื้นฐานข้อเท็จจริงใด มีความจำเป็นอย่างไร” คดีนี้จำเลยไม่ได้กระทำความผิด พิพากษายกฟ้อง

กรณีที่ (๒) ข้อเท็จจริงในคดีมีว่าเมื่อวันที่ ๑ ธันวาคม ค.ศ.๑๙๘๔ เวลาประมาณ ๐๓.๑๕ น. มีผู้ลี้ภัยชาวเยอรมันตะวันออกอายุประมาณ ๒๐ ปี ได้พยายามปีนข้ามกำแพงเบอร์ลินซึ่งกั้นแบ่งประเทศเยอรมันตะวันออกกับเยอรมันตะวันตก เพื่อหลบหนีไปยังฝั่งประเทศเยอรมันตะวันตก เมื่อเขาได้ปีนขึ้นไปถึงข้างบนสุดของกำแพงซึ่งสูงประมาณ ๔ เมตร ปรากฏว่าทหารลาดตระเวนสองนายมาพบเหตุการณ์และได้ใช้อาวุธปืนออโตเมติคยิงชายคนดังกล่าวที่ด้านหลังตกลงมายังพื้น เขาถูกนำส่งโรงพยาบาลตำรวจในเวลาต่อมา แต่ชายผู้นี้ได้เสียชีวิตในเวลา ๐๖.๒๐ น. ข้อเท็จจริงปรากฏว่าเขาเสียชีวิตเพราะไม่ได้รับการรักษาให้ทันการณ์ เขาถูกถ่วงเวลาถึงกว่า ๒ ชั่วโมงโดยไม่มีการรักษาพยาบาลใดๆ ซึ่งถ้าหากชายผู้นี้ได้รับการรักษาภายในเวลาทันท่วงทีอาจจะมีชีวิตรอดต่อไปได้

สาเหตุของความล่าช้าในการรักษาพยาบาลเป็นผลมาจากมาตรการของกฎหมายเกี่ยวกับการปราบปรามผู้ลี้ภัยที่ได้รับบาดเจ็บ นอกจากนี้จากการสอบสวนทราบว่าการยิงดังกล่าวทหารลาดตระเวนทั้งสองไม่ได้ร้องเตือนหรือยิงเตือนก่อนแต่ประการใด และมีการลั่นกระสุนไปยังเป้าหมายหลายนัดซึ่งล้วนแต่เล็งไปที่ส่วนสำคัญของร่างกายซึ่งมิใช่ส่วนแขนหรือขาทั้งที่ทหารลาดตระเวนสามารถเล็งไปที่ส่วนที่ไม่ใช่อวัยวะสำคัญได้ การยิงดังกล่าวทหารลาดตระเวนทั้งสองทราบดีว่าอาจทำให้ชายผู้ลี้ภัยถึงแก่ชีวิตได้26

ต่อมาในปี ค.ศ.๑๙๙๒ ศาลกรุงเบอร์ลินได้วินิจฉัยตัดสินว่าทหารลาดตระเวนทั้งสองได้ร่วมกันกระทำความผิดฐานฆ่าผู้อื่นถึงแก่ความตาย และพิพากษาให้ต้องโทษจำคุก ๑ ปี ๖ เดือนคนหนึ่งและ ๑ ปี ๙ เดือนอีกคนหนึ่ง มีคำถามว่าทหารลาดตระเวนทั้งสองสามารถอ้างมาตรา ๒๗ วรรคสอง ข้อ ๑. แห่งกฎหมายการควบคุมชายแดน ค.ศ.๑๙๘๒ ของเยอรมันตะวันออกที่บัญญัติว่าการใช้อาวุธกระทำได้ในกรณีเพื่อป้องกันการกระทำที่ใกล้จะถึงหรือการกระทำอาชญากรรมต่อเนื่องกันซึ่งเมื่อพิจารณาจากสภาพแวดล้อมแล้วถือว่าเป็นอาชญากรรมร้ายแรง

มีประเด็นต้องพิจารณาว่าการที่ผู้ลี้ภัยกำลังปีนข้ามกำแพงหนีเป็นการป้องกันการกระทำที่ใกล้จะถึงและถือเป็นอาชญากรรมที่ร้ายแรงหรือไม่ หากพิจารณาจากการตีความกฎหมายของประเทศเยอรมันตะวันออกในเวลาและสภาพแวดล้อมนั้น เป็นที่แน่ชัดทั้งในด้านทฤษฎีและทางปฏิบัติว่าความพยายามหนีข้ามกำแพงเบอร์ลินเป็นอาชญากรรมร้ายแรง ซึ่งพิจารณาต่อไปได้ว่าทหารลาดตระเวนทั้งสองได้ปฏิบัติตามระบบนิติรัฐคือปฏิบัติตามกฎหมายของบ้านเมืองอย่างถูกต้องแล้ว หากเป็นเช่นนี้ เหตุใดศาลกรุงเบอร์ลินจึงได้พิพากษาลงโทษจำคุกทหารลาดตระเวนทั้งสอง

เหตุผลของศาลก็คือศาลเห็นว่าทหารลาดตระเวนทั้งสองนายอยู่ในวิสัยที่จะใช้หลักความพอสมควรแก่เหตุในการปฏิบัติตามกฎหมายในกรณีนี้ได้ กล่าวคือ ทหารทั้งสองนายควรยึดถือหลักสัดส่วน (Proportionality) โดยการไม่ยิงกระสุนอย่างต่อเนื่อง และเป้าที่เล็งปืนไปก็ควรจะไม่เป็นส่วนอวัยวะที่สำคัญที่อาจเป็นอันตรายถึงแก่ชีวิต เพราะวัตถุประสงค์ของกฎหมายฉบับนี้ไม่ได้มีเพื่อให้ทำอันตรายบุคคลผู้กระทำผิดถึงแก่ชีวิต เนื่องจากการมีชีวิตอยู่ของมนุษย์เป็นสิ่งที่มีคุณค่าทางกฎหมายด้วย นอกจากนี้ ในปี ค.ศ.๑๙๙๔ ปรากฏว่าเจ้าหน้าที่ระดับสูงได้แก่รัฐมนตรีว่าการกระทรวงการป้องกันประเทศและนายพลแห่งกองทัพบกที่ดำรงตำแหน่งในขณะที่เกิดคดีนั้นต้องรับผิดชอบในการเสียชีวิตของชายผู้ลี้ภัยดังกล่าวด้วย แม้จะมีความเกี่ยวพันทางอ้อมก็ตาม

มีข้อสังเกตว่าคำพิพากษาตัดสินคดีของศาลกรุงเบอร์ลินในคดีนี้เป็นการทำลายหลักกฎหมายอาญาที่ว่า “ไม่มีกฎหมาย ไม่มีความผิด ไม่มีโทษ” (Nullum crimen sine lega) อันเป็นหลักการพื้นฐานของระบบนิติธรรมด้วย ทั้งนี้ เนื่องจากทหารลาดตระเวนอ้างว่าปฏิบัติตามกฎหมาย ขณะที่ฝ่ายผู้ลี้ภัยผู้ตายนั้นมิได้มีกฎหมายใดๆ รองรับสิทธิเลย ตรงกันข้ามข้อเท็จจริงปรากฏชัดเจนว่าผู้ตายกำลังกระทำฝ่าฝืนกฎหมายบ้านเมืองด้วยซ้ำ ต่อประเด็นข้อโต้แย้งนี้ศาลกรุงเบอร์ลินอธิบายว่า27

“(การกระทำของจำเลยทั้งสอง) เป็นการฝ่าฝืนทำลายหลักการที่สูงกว่ากฎหมาย เมื่อเป็นที่แน่ชัดว่าการกระทำดังกล่าวจะเป็นการฝ่าฝืนหลักการพื้นฐานของมนุษยชาติและความเป็นมนุษย์ ต้องชั่งน้ำหนักว่าสมควรที่จะฝ่าฝืนกฎหมายนั้นหรือไม่ โดยพิจารณาจากความเชื่อของชนทุกชาติที่คำนึงถึงคุณค่าและศักดิ์ศรีในตัวมนุษยชาติ (ในกรณีนี้) ข้อขัดแย้งระหว่างกฎหมายบ้านเมืองและความยุติธรรมกลายเป็นเรื่องที่อยู่ในระดับที่ไม่อาจทนได้อีกต่อไป และกฎหมายที่เลวนั้นได้ทำลายความยุติธรรม (...)”

โดยศาลได้อ้างอิงถึงการรับรองสิทธิในการมีชีวิตอยู่ (มาตรา ๖) และสิทธิในการเคลื่อนไหวร่างกาย (มาตรา ๑๒) ตามสนธิสัญญาระหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิทางการเมืองและสิทธิพลเมือง ลงวันที่ ๑๙ ธันวาคม ค.ศ.๑๙๖๖ ประกอบด้วย

จากคดีตัวอย่างและเหตุผลที่ศาลเยอรมันวางเป็นบรรทัดฐานไว้ หากย้อนกลับมาดูเหตุการณ์ในประเทศไทย เช่น กรณีการจับกุมผู้ต้องสงสัยที่อำเภอตากใบและมีการลำเลียงขึ้นรถบรรทุกทหารไปกักขังที่ค่ายอินทยุทธบริหารจนเป็นเหตุให้มีผู้เสียชีวิตหลายสิบคนนั้น ก็อาจสันนิษฐานได้ว่าการกระทำของเจ้าหน้าที่ของรัฐน่าจะขัดแย้งกับหลักความพอสมควรแก่เหตุอันเป็นหลักการสำคัญของระบบนิติธรรมเช่นเดียวกัน

1อาจารย์ประจำภาควิชากฎหมายมหาชน คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, ผู้เขียนขอขอบคุณ ร.ต.อ. เทิดสยาม บุญยะเสนา นักศึกษาปริญญาเอกสาขากฎหมายระหว่างประเทศ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ซึ่งช่วยค้นคว้าและแปลคำพิพากษาของศาลเยอรมันซึ่งใช้ประกอบในการเขียนบทความนี้

2Andrew Venn Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, 10th edition, 1960, p.183, cited in Michael Neumann, The Rule of Law: Politicizing ethics, Burlington: Ashgate Publishing Limited, 2002, p.1-2. และดูประกอบ กิตติพงษ์ กิตยารักษ์, ยุทธศาสตร์การปฏิรูปกระบวนการยุติธรรมทางอาญาไทย, กรุงเทพฯ : สำนักงานกองทุนสนับสนุนการวิจัย (สกว.) และมูลนิธิพัฒนากระบวนการยุติธรรม, ๒๕๔๙, หน้า ๔-๖.

3ดู J. CHEVALLIER, Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, 2 edition, Paris : L.G.D.J., 1993, p.238.

4R. Carré de Malberg, Contribution à la Théorie générale de l’État : Tome I, p.489.

5Michel TROPER, “Obedience and Obligation in the Rechtsstaat” in Democracy and the Rule of Law, Cambridge: Cambridge University Press, 2003, p.95.

6อ้างใน J. CARBONNIER, Flexible droit, 8e édition, Paris : L.G.D.J., 1995, p.190.

7M. TROPER, « Le concept d’État de droit », in Droits n° 5, 1992, p.58-59

8W. LEISNER, « L'État de droit – Une contradiction ? », in Recueil d’Études en hommage à Ch. EISENMANN, Paris : Cujas, 1975,p.76.

9โปรดดูรายละเอียดใน วรพจน์ วิศรุตพิชญ์, สิทธิและเสรีภาพตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2540, พิมพ์ครั้งที่ 2, กรุงเทพฯ : วิญญูชน, หน้า 72 เป็นต้นไป.

10Carré de Malberg, Contribution à la Théorie générale de l’Etat : Tome I, 1920, p.488.

11Michel TROPER, “Obedience and Obligation in the Rechtsstaat”, op.cit, p.96s.

12รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ.๒๕๕๐ มาตรา ๖ บัญญัติว่า “รัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายสูงสุดของประเทศ บทบัญญัติใดของกฎหมาย กฎ หรือข้อบังคับ ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญนี้ บทบัญญัตินั้นเป็นอันใช้บังคับมิได้”

13S. Sedley, « The Common Law and the Constitution », in London Review of Books (May, 1997), p. 11 cites by Christine Sypnowich, “Utopia and the Rule of Law” in Recrafing the Rule of Law: The Limits of Legal order, David Dyzenhaus editor, Oxford: Hart Publishing, 1999, p.189.

14คำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญ ที่ ๖๒/๒๕๔๕ ลงวันที่ ๑๗ ธันวาคม พ.ศ.๒๕๔๕ เรื่องศาลอาญาส่งคำร้องของจำเลย (นายสุลักษณ์ ศิวลักษณ์) เพื่อขอให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่าพระราชบัญญัติการปิโตรเลียมแห่งประเทศไทย พ.ศ.๒๕๒๑ มาตรา ๓๐ และมาตรา ๕๓ ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ มาตรา ๓๕ มาตรา ๔๔ และมาตรา ๔๖ หรือไม่

15คำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญ ที่ ๔๗/๒๕๔๗ ลงวันที่ ๖ กรกฎาคม ๒๕๔๗ เรื่อง ประธานรัฐสภาขอให้ศาลรัฐธรรมนูญพิจารณาคำวินิจฉัยตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 266 กรณีการใช้อำนาจหน้าที่ขององค์กรตามรัฐธรรมนูญของคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินและวุฒิสภา ในกระบวนการเพื่อให้ได้มาซึ่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน ซึ่งมีประเด็นปัญหาในเรื่องสถานะของผู้ว่าการสำนักงานตรวจเงินแผ่นดินว่าสรรหามาชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ ในคดีนี้ศาลรัฐธรรมนูญได้วินิจฉัยว่าการที่วุฒิสภาได้เลือกผู้ดำรงตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินจากรายชื่อที่คณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินเสนอให้ตามอำนาจหน้าที่ในพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการตรวจเงินแผ่นดิน พ.ศ.๒๕๔๒ นั้นไม่ชอบด้วยกฎหมาย โดยศาลฯ ตีความว่าวุฒิสภามีอำนาจแค่ให้ความเห็นชอบแก่ชื่อที่คณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินเสนอเท่านั้น ไม่มีอำนาจในการเลือก ทั้งนี้ โดยเหตุผลว่าระเบียบของคณะกรรมการการตรวจเงินแผ่นดินกำหนดไว้เช่นนั้น

16Anton Fagan, “Delivering Positivism from Evil”, in Recrafing The Rule of Law: The Limits of Legal order, Op.cit., p.81-82.

17อ้างใน แสวง บุญเฉลิมวิภาส, “มรดกภูมิปัญญาไทยในกฎหมายตราสามดวง”, เอกสารประกอบการสัมมนาทางวิชาการเรื่องกฎหมายตราสามดวง: แว่นส่องสังคมไทย, ครั้งที่ ๙ วันที่ ๕ เมษายน พ.ศ.๒๕๕๑ ณ อาคารศูนย์มานุษยวิทยาสิรินธร เขตตลิ่งชัน กรุงเทพฯ, หน้า ๒.

18Robert Alexy, “A Defence of Radbruch’s Formula”, in Recrafing the Rule of Law: The Limits of Legal order, David Dyzenhaus ed., Oxford: Hart Publishing, 1999, p.18-19.

19Ibid.

20Julian Rivers, “The Interpretation and Invalidity of unjust Law” in Recrafing the Rule of Law: The Limits of Legal order, p. 43-48.

21Robert Alexy, “A Defence of Radbruch’s Formula”, in Recrafing the Rule of Law: The Limits of Legal order, p.15-16.

22Ibid, p.19.

23โปรดดูรายละเอียดใน วรเจตน์ ภาคีรัตน์ ,หลักการพื้นฐานของกฎหมายปกครองและการกระทำทางปกครอง พุทธศักราช 2549, พิมพ์ครั้งที่ 3, กรุงเทพฯ : วิญญูชน, หน้า 29-35

24Cited by Carl F. Stychin, Legal Method: Text and Materials, London: Sweet & Maxell, 1999, p.29-30.

25Ibid.

26Robert Alexy, “A Defence of Radbruch’s Formula”, in Recrafing the Rule of Law: The Limits of Legal order, p.19-22.; Julian Rivers, “The Interpretation and Invalidity of unjust Law” in Recrafing the Rule of Law: The Limits of Legal order, p.40-65.

27Robert Alexy, “A Defence of Radbruch’s Formula”, in Recrafing the Rule of Law: The Limits of Legal order, p.22.

บรรณานุกรม

ALEXY Robert, “A Defence of Radbruch’s Formula”, in Recrafing the Rule of Law: The Limits of Legal order, David DYZENHAUS editor, Oxford: Hart Publishing, 1999.

CARBONNIER Jacques, Flexible droit, 8e édition, Paris : L.G.D.J., 1995.

CARRE DE MALBERG René, Contribution à la Théorie générale de l’État : Tome I, Paris : Sirey, 1920.

CHEVALLIER Jacques, Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, 2 edition, Paris : L.G.D.J., 1993.

FAGAN Anton, “Delivering Positivism from Evil”, in Recrafing The Rule of Law: The Limits of Legal order, David DYZENHAUS editor, Oxford: Hart Publishing, 1999.

LEISNER W., « L'État de droit – Une contradiction ? », in Recueil d’Études en hommage à Ch. EISENMANN, Paris : Cujas, 1975.

NEUMANN Michael, The Rule of Law: Politicizing ethics, Burlington: Ashgate Publishing Limited, 2002.

RIVERS Julian, “The Interpretation and Invalidity of unjust Law” in Recrafing the Rule of Law: The Limits of Legal order, David DYZENHAUS editor, Oxford: Hart Publishing, 1999.

SEDLEY S., « The Common Law and the Constitution », in London Review of Books (May, 1997)

STYCHIN Carl F., Legal Method: Text and Materials, London: Sweet & Maxell, 1999.

SYPNOWICH Christine, “Utopia and the Rule of Law” in Recrafing the Rule of Law: The Limits of Legal order, David DYZENHAUS editor, Oxford: Hart Publishing, 1999.

TROPER Michel, “Obedience and Obligation in the Rechtsstaat” in Democracy and the Rule of Law, Cambridge: Cambridge University Press, 2003.

TROPER Michel, « Le concept d’État de droit », in Droits n° 5, 1992.

กิตติพงษ์ กิตยารักษ์, ยุทธศาสตร์การปฏิรูปกระบวนการยุติธรรมทางอาญาไทย, กรุงเทพฯ : สำนักงานกองทุนสนับสนุนการวิจัย (สกว.) และมูลนิธิพัฒนากระบวนการยุติธรรม, ๒๕๔๙, หน้า ๔-๖.

คำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญ ที่ ๔๗/๒๕๔๗ ลงวันที่ ๖ กรกฎาคม ๒๕๔๗ เรื่อง ประธานรัฐสภาขอให้ศาลรัฐธรรมนูญพิจารณาคำวินิจฉัยตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 266 กรณีการใช้อำนาจหน้าที่ขององค์กรตามรัฐธรรมนูญของคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินและวุฒิสภา ในกระบวนการเพื่อให้ได้มาซึ่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินชอบด้วยกฎหมายหรือไม่

คำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญ ที่ ๖๒/๒๕๔๕ ลงวันที่ ๑๗ ธันวาคม พ.ศ.๒๕๔๕ เรื่องศาลอาญาส่งคำร้องของจำเลย (นายสุลักษณ์ ศิวลักษณ์) เพื่อขอให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่าพระราชบัญญัติการปิโตรเลียมแห่งประเทศไทย พ.ศ.๒๕๒๑ มาตรา ๓๐ และมาตรา ๕๓ ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ มาตรา ๓๕ มาตรา ๔๔ และมาตรา ๔๖ หรือไม่

วรเจตน์ ภาคีรัตน์, หลักการพื้นฐานของกฎหมายปกครองและการกระทำทางปกครอง, พิมพ์ครั้งที่ 3, กรุงเทพฯ : วิญญูชน, 2549.

วรพจน์ วิศรุตพิชญ์, สิทธิและเสรีภาพตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2540, พิมพ์ครั้งที่ 2, กรุงเทพฯ : วิญญูชน, 2543.

แสวง บุญเฉลิมวิภาส, “มรดกภูมิปัญญาไทยในกฎหมายตราสามดวง”, เอกสารประกอบการสัมมนาทางวิชาการเรื่องกฎหมายตราสามดวง: แว่นส่องสังคมไทย, ครั้งที่ ๙ วันที่ ๕ เมษายน พ.ศ.๒๕๕๑ ณ อาคารศูนย์มานุษยวิทยาสิรินธร เขตตลิ่งชัน กรุงเทพฯ.

เข้าสู่ระบบ