Home » สัมมนา/บทสัมภาษณ์ » วรเจตน์ ภาคีรัตน์ » วรเจตน์ ภาคีรัตน์: ‘ถึงเวลาทบทวนศาลปกครอง’

ถึงเวลาทบทวนศาลปกครอง - วรเจตน์ ภาคีรัตน์

Blog Icon

กฏหมายมหาชน สัมมนา-บทสัมภาษณ์ ศาลปกครอง 3G

04 October 2010

read 7467

วรเจตน์ ภาคีรัตน์: ‘ถึงเวลาทบทวนศาลปกครอง’

สัมภาษณ์โดย ใบตองแห้ง

เผยแพร่ครั้งแรกใน เว็บข่าวประชาไท

“คำสั่งของศาลปกครองสูงสุด บอกว่าแม้ กทช.จะอ้างว่าคลื่นดังกล่าวเป็นคลื่นโทรคมนาคมตามที่กรมไปรษณีย์โทรเลขประกาศไว้เดิม และสอดคล้องกับตารางกำหนดความถี่วิทยุแห่งข้อบังคับสหภาพโทรคมนาคมระหว่างประเทศก็ตาม แต่จะออกใบอนุญาตได้ ต้องมีการจัดทำแผนแม่บทการบริหารคลื่นความถี่และตารางกำหนดคลื่นความถี่แห่งชาติ โดยคณะกรรมการร่วม กทช.กสช.ก่อน ศาลบอกว่าเพราะฉะนั้นเมื่อไม่มีคณะกรรมการร่วม ก็เลยทำไม่ได้ ศาลใช้ประเด็นนี้เป็นประเด็นหลักในการสั่งคุ้มครองชั่วคราว แต่ไม่ได้แย้งผู้ถูกฟ้องคดีให้ชัดว่าต่อให้มีคณะกรรมการร่วมฯ คลื่น 2.1 ในที่สุดก็เป็นคลื่นโทรคมนาคม แล้วคนที่มีอำนาจในการออกใบอนุญาตก็จะเป็น กทช.” 

“ผมอยากยกตัวอย่างที่อาจจะไม่ดีนัก แต่น่าจะพอใช้ได้ ยกตัวอย่างแบบ extreme ก็เหมือนกับว่าตอนนี้เราใช้ตะเกียงกันอยู่ แล้วจะเอาไฟฟ้าเข้ามาใช้ แล้วมีปัญหาแบบนี้ มีองค์กรที่มีอำนาจในการให้ใบอนุญาตประกอบกิจการไฟฟ้า อันนี้ผมสมมติ แล้วมีคนฟ้อง ไม่ใช่ที่ศาลปกครองเราหรอก ศาลไหนก็ได้นะ สมมติว่าเป็นศาลอื่น ศาลบอกว่าตอนนี้คุณก็มีตะเกียงใช้กันอยู่ไง คุณก็ใช้ตะเกียงไปก่อนสิ เพราะว่าตะเกียงก็ให้แสงสว่างได้ ไฟฟ้าก็รอก่อน รอให้ complete ในเรื่องอำนาจขององค์กรก่อน อะไรประมาณนี้ ซึ่งผมรู้สึกว่าตรรกะแบบนี้มันน่าจะเป็นปัญหากับเรื่องการคิดในแง่ของการทำบริการสาธารณะ”

“การอ้างความเป็นผู้เสียหายของ CAT มันไกลเกินไป พูดง่ายๆ คือ การที่รายได้จากสัมปทานลดลงไม่ใช่ความเสียหายที่กฎหมายต้องการจะคุ้มครอง เพราะถ้าไม่อย่างนั้นก็เท่ากับว่า CAT หรือ TOT ที่มีสัญญาสัมปทานจะมัดพัฒนาการของกิจการโทรคมนาคมเอาไว้กับสัญญาสัมปทานของตัว คือผูกแข้งผูกขากิจการโทรคมนาคมไว้กับสัมปทานของตัว เพราะถ้าเกิด 3G เมื่อไหร่ก็กลัวว่าคนจะแห่ไปใช้ 3G แล้วมันเป็นระบบ license ตัวเองก็จะไม่ได้เงินสัมปทานจากระบบ 2G”

คำสั่งคุ้มครองชั่วคราวของศาลปกครองสูงสุด ให้ระงับการอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่เพื่อการประกอบกิจการโทรศัพท์เคลื่อนที่ IMT ย่าน 2.1 GHz และการดำเนินการต่อไปตามประกาศคณะกรรมการกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ เรื่อง หลักเกณฑ์และวิธีการอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่เพื่อการประกอบกิจการโทรศัพท์เคลื่อนที่ IMT ย่าน 2.1 GHz ไว้เป็นการชั่วคราวฯ ซึ่งมีขึ้นเมื่อปลายสัปดาห์ที่แล้ว ได้ส่งผลสะเทือนอย่างกว้างขวาง กระทั่งนักวิเคราะห์ต่างประเทศชี้ว่าจะทำให้ประเทศไทยก้าวถอยหลังครั้งใหญ่ในด้านโทรคมนาคม เป็นประเทศเดียวในภูมิภาคนี้ที่ไม่มีระบบ 3G ใช้ ทั้งที่มีอัตราการใช้โทรศัพท์เคลื่อนที่สูงมาก

อย่างไรก็ดี กระแสสังคมไทย แม้แต่ภาคธุรกิจ ส่วนใหญ่ล้วน “ก้มหน้ารับกรรม” ตามแนวคิดเดิมๆ ที่ว่าศาลท่านตัดสินอย่างไรก็ต้องยอมรับ ชอบแล้ว ไม่วิเคราะห์วิจารณ์ในแง่เหตุผลของการตัดสินนั้นๆ

เราจึงต้องกลับไปถามความเห็น อ.วรเจตน์ให้เดือดร้อนอีกครั้งหนึ่ง ว่าในแง่มุมของนักกฎหมายมหาชน เขาเห็นด้วยกับคำสั่งคุ้มครองชั่วคราวนี้หรือไม่ อย่างไร

ทั้งนี้ ผู้สัมภาษณ์ขอฝากข้อสังเกตไว้ก่อนว่า ประการแรก คดีนี้ไม่ใช่ “ตุลาการภิวัตน์” ที่เกี่ยวข้องกับการจัดการทักษิณและพวกพ้อง แม้จะมีความเกี่ยวข้องทางอ้อมจากอดีต แต่ผู้ได้รับผลกระทบจากคำสั่งศาลปกครอง มีจำนวนกว้างขวางทั้งผู้ที่ได้และผู้ที่เสีย ตั้งแต่ 3 บริษัทมือถือ 2 รัฐวิสาหกิจ ลงมาจนถึงผู้บริโภคอย่างเราๆ

ประการที่สอง เป็นเรื่องบังเอิญจัง ที่หนึ่งในองค์คณะผู้วินิจฉัย คือนายหัสวุฒิ วิฑิตวิริยกุล ตุลาการหัวหน้าคณะศาลปกครองสูงสุด ผู้จะเข้ารับตำแหน่งประธานศาลปกครองสูงสุด สืบทอดจากนายอักขราทร จุฬารัตน ในวันที่ 1 ตุลาคมนี้ – เป็นเรื่องบังเอิญ ย้ำ เป็นเรื่องบังเอิญ

กม.เก่า กม.ใหม่

วรเจตน์อธิบายที่มาที่ไปตั้งแต่เริ่มต้นก่อนว่า เรื่องนี้เกี่ยวกับอำนาจของคณะกรรมการกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ (กทช.) ซึ่งถึงที่สุดแล้วจะเกี่ยวโยงกับการรัฐประหาร 19 กันยา เพราะหลังรัฐประหารมีการทำรัฐธรรมนูญใหม่ แล้วรัฐธรรมนูญใหม่กำหนดให้ตั้งองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และกำกับการประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม หรือ กสทช.เป็นองค์กรเดียว

“ตามคำสั่งคุ้มครองชั่วคราวของศาลปกครองสูงสุด มีประเด็นที่ศาลใช้เป็นเกณฑ์ในการวินิจฉัยทุเลาการบังคับตามประกาศของ กทช.สามประเด็น คือประเด็นที่ว่าประกาศหลักเกณฑ์และวิธีการอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่ย่าน 2.1 กิกะเฮิรตซ์หรือ 3G ซึ่งศาลปกครองสูงสุดเห็นว่าเป็นกฎนั้นชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ ถ้าหากไม่ระงับปล่อยให้ดำเนินการต่อไปจะเกิดความเสียหายอย่างร้ายแรงยากแก่การเยียวยาในภายหลังหรือไม่ แล้วก็ถ้าหากทุเลาการบังคับตามกฎ คือไม่ให้ใช้ประกาศดังกล่าวซึ่งเท่ากับระงับกระบวนการประมูล การทุเลาดังกล่าวจะเป็นอุปสรรคต่อการบริหารงานของรัฐหรือไม่ พูดง่ายๆ คือหนึ่งการประกาศให้มีการประมูลชอบด้วยกฎหมายหรือเปล่า สอง ถ้าเกิดไม่ระงับปล่อยให้ประกาศนี้ใช้ต่อไป ซึ่งหมายถึงว่าให้กระบวนการประมูลดำเนินไปจะเกิดความเสียหายร้ายแรงไหม และสาม หากจะให้ทุเลาการบังคับตามประกาศนี้ คือให้หยุดการประมูลไว้ก่อนจะเป็นอุปสรรคต่อการบริหารงานของรัฐหรือการบริกาสาธารณะหรือเปล่า”

 “ที่ผมเห็นว่าเป็นประเด็นใหญ่ที่สุดก็คือประเด็นแรก คือการที่ กทช. ประกาศให้มีการประมูลนั้นชอบด้วยกฎหมายหรือเปล่า ซึ่งจะไปโยงกับอำนาจของ กทช. เอง และจะไปพันกับการรัฐประหาร 19 กันยา ซึ่งเวลาพูดประเด็นนี้คนมักจะลืมไปว่าทำไมปัญหา 3G จึงมาถึงจุดที่เป็นวันนี้ได้ เรื่องนี้ก็คล้ายๆ ผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน จุดเริ่มมาจากการรัฐประหาร 19 กันยา คือก่อน 19 กันยา รัฐธรรมนูญ 2540 ใช้บังคับ ตามรัฐธรรมนูญ 2540 องค์กรที่ทำหน้าที่ในการจัดสรรคลื่นความถี่และกำกับกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคมมี 2 องค์กร ก็คือ กทช. ซึ่งดูเรื่องโทรคมนาคม และกสช. ซึ่งดูเรื่องวิทยุกระจายเสียงและวิทยุโทรทัศน์ แยกกันเป็นสององค์กร แต่ว่าพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ฯกำหนดให้สององค์กรนี้มารวมกันเป็นคณะกรรมการร่วมทำหน้าที่บริหารคลื่นความถี่ มีอำนาจจัดทำแผนแม่บทบริหารคลื่นความถี่ ทำตารางกำหนดคลื่นความถี่แห่งชาติ แล้วที่สำคัญก็คือจัดสรรคลื่นความถี่ระหว่างกิจการทั้งสองประเภท คือมากำหนดว่าคลื่นแบบไหนใช้ในกิจการวิทยุกระจายเสียงและวิทยุโทรทัศน์ คลื่นแบบไหนใช้ในกิจการโทรคมนาคม ประมาณนี้”

“ทีนี้ปรากฏว่าตั้งแต่ปี 40 เป็นต้นมา กสช.ไม่เกิด พูดง่ายๆ ก็มีอยู่ขาเดียวคือ กทช. ส่วน กสช. นั้น เมื่อมีการสรรหาก็มีการฟ้องร้องเป็นคดีกันต่อศาลปกครอง กระบวนการสรรหาก็ล้มไป ก็เลยไม่เกิด กสช. เรื่องเป็นมาจนกระทั่ง 19 กันยา พอ 19 กันยามีรัฐประหาร คณะรัฐประหารยกเลิกรัฐธรรมนูญ 2540 ทีนี้ก็มีปัญหาว่า พ.ร.บ.องค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ฯ ถูกยกเลิกไปด้วยไหม จริงๆ คำตอบนี้ในทางกฎหมายง่ายมาก คือ พ.ร.บ.ฉบับนี้ไม่ถูกยกเลิกไปด้วยหรอก รัฐธรรมนูญ 2540 ล้มไม่กระทบกับกฎหมายธรรมดา แล้วก็ไม่มีประกาศ คปค.ฉบับไหนให้ยกเลิก พ.ร.บ.ฉบับนี้ด้วย แต่ก็มีบางคนบอกว่ากฎหมายฉบับนี้เลิกไปแล้ว”

วรเจตน์อธิบายว่าคดีนี้ผู้ฟ้องคดีคือ กสท.ก็ฟ้องว่าเมื่อยกเลิกรัฐธรรมนูญปี 40 แล้ว กฎหมายตั้ง กทช.และ กสช.เสียไปด้วย “ซึ่งไม่จริง เพราะมันล้มไปแค่ตัวรัฐธรรมนูญ แต่กฎหมายเหล่านี้ยังอยู่ ถ้าหากรัฐธรรมนูญ 2550 ไม่ไปยุ่งเรื่องนี้ คือไม่ไปกำหนดให้ทำกฎหมายองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ใหม่เป็นองค์กรเดียว ก็คงไม่มีปัญหามากเท่านี้ คือ ปัญหาก็คงมีอยู่เหมือนกัน เพราะยังไม่มี กสช. แต่คงไม่รุนแรงมาก”

“คณะรัฐประหารตั้ง สสร. ร่างรัฐธรรมนูญ 2550 ซึ่งไปเปลี่ยนแปลงตัวองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ใหม่ จากเดิมที่มีสององค์กร คือ กสช.และกทช.บัดนี้มาตรา 47 ของรัฐธรรมนูญบอกให้มีองค์กรเดียว ซึ่งตอนนี้เรียกกันทั่วไปว่า กสทช.แต่ความประหลาดก็คือในตอนท้ายของรัฐธรรมนูญ คือในบทเฉพาะกาลมาตรา 305 (1) ยังไปเขียนอีกว่า องค์กรเดียวนี้ให้แยกย่อยเป็นสองขาอีก คือให้มีหน่วยย่อยใน กสทช. หน่วยหนึ่งทำหน้าที่กำกับกิจการวิทยุกระจายเสียงและวิทยุโทรทัศน์ อีกหน่วยหนึ่งทำหน้าที่กำกับกิจการโทรคมนาคม นี่คือความประหลาดของเรื่อง คือไม่มีความสม่ำเสมอเลย ของเก่ามีสององค์กร ต่างคนต่างมีหน้าที่ไป แล้วมีคณะกรรมการร่วมทำแผนแม่บทบริหารคลื่นความถี่ แต่ของใหม่รัฐธรรมนูญปี 2550 ให้มีองค์กรเดียว แต่ให้มีกรรมการแยกย่อยทำคนละด้าน แต่องค์กรหลักเป็นองค์กรเดียวนะ คือทำเรื่ององค์กรเป็นของเล่นเลย เดี๋ยวให้แยกก่อน แล้วมีคณะกรรมการร่วม เดี๋ยวให้รวมก่อน แล้วแยกย่อยข้างใน ไม่รู้จะทำไปทำไมให้มันยุ่ง”

“ก็มีปัญหาถกเถียงกันว่า หลังจากรัฐธรรมนูญ 2550 ใช้แล้ว องค์กร กทช.ที่มีอยู่เดิมบัดนี้ยังมีอำนาจอยู่ไหม ซึ่งเมื่อต้นปีก็มีการอภิปรายกันที่คณะนิติศาสตร์นี่แหละ ผมก็ให้ความเห็นว่า กทช. มีอำนาจต่อไป เพราะเหตุว่ากฎหมายยังไม่เลิก รัฐธรรมนูญเขียนไว้ว่าให้จัดทำกฎหมาย กสทช.ภายใน 180 วัน แต่ปรากฏว่ากฎหมายนั้นไม่เสร็จ ทีนี้ในระหว่างกฎหมายใหม่ยังไม่เสร็จ กฎหมายเดิมก็ใช้ต่อไปได้ พูดง่ายๆ ว่า พ.ร.บ.กสทช.ไม่เสร็จ แล้วเมื่อพ้น 180 วันไปแล้วยังไม่เสร็จ จนถึงวันนี้เป็นปีแล้วก็ยังไม่เสร็จ มันก็มีปัญหาว่า เมื่อยังไม่มีกฎหมายใหม่ กฎหมายที่ใช้บังคับอยู่สิ้นสภาพไปเลยไหม ผมคิดว่าตีความแบบนั้นไม่ได้ เพราะถ้าตีความแบบนั้นก็เท่ากับว่าไม่มีองค์กรดูแลกิจการโทรคมนาคมเลย ก็เกิดสูญญากาศไปเลย เหมือนที่วันนี้ไม่มี กสช.ก็วุ่นวายเรื่องวิทยุชุมชนอยู่”

 “ฉะนั้นเมื่อมี กทช. แล้ว กฎหมาย กทช. ยังอยู่ พูดง่ายๆ ก็คือ กทช.ยังมีอำนาจตามกฎหมายปัจจุบันนั่นแหละ แต่บางคนก็บอกว่าไม่มีแล้ว ต้องรอกฎหมาย กสทช.อย่างเดียว ซึ่งประเด็นนี้เป็นประเด็นที่ฟ้องร้องกัน ศาลปกครองกลางมุ่งไปที่ประเด็นนี้ มีการส่งเรื่องให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยด้วยว่าตกลงบทบัญญัติบางมาตราของ พ.ร.บ.องค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ขัดรัฐธรรมนูญหรือไม่ แล้วศาลปกครองกลางก็สั่งให้ระงับการประมูล จริงๆ ประเด็นนี้มีเงื่อนแง่ทางกฎหมายวิจารณ์ได้ว่าเมื่อศาลส่งเรื่องไปให้ศาลรัฐธรรมนูญแล้ว ยังจะมีอำนาจออกคำสั่งคุ้มครองชั่วคราวโดยอาศัยฐานของเหตุผลจากกฎหมายที่ตัวเองกำลังรอให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยชี้ขาดความชอบด้วยรัฐธรรมนูญหรือไม่ แต่ไม่ต้องวิจารณ์ตรงนี้ก็ได้ เพราะศาลปกครองสูงสุดไม่ได้ใช้ประเด็นนี้ระงับการประมูล แต่ใช้เหตุผลจาก พ.ร.บ.องค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ฯในประเด็นที่เกี่ยวกับ กสช. และคณะกรรมการร่วม”

“คือถึงแม้ว่ายอมรับว่า พ.รบ.องค์กรจัดสรรคลื่นฯยังใช้บังคับอยู่ และ กทช. มีอำนาจตามที่กำหนดไว้ในกฎหมาย ก็มีประเด็นเถียงกันต่อไปอีกว่าแล้วกทช. มีอำนาจในการออกใบอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่เพื่อกิจการโทรคมนาคมได้หรือเปล่า การออกใบอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่เพื่อกิจการโทรคมนาคมมันมีปัญหาเถียงกันนิดหนึ่งว่าการที่ยังไม่มีการทำแผนแม่บทคลื่นบริหารคลื่นความถี่ (เพราะว่าไม่มี กสช. ก็เลยไม่มีคณะกรรมการร่วมมาทำ) จะกระทบกับอำนาจ กทช.ในการออกใบอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่ในกิจการโทรคมนาคมไหม ฝ่ายหนึ่งก็บอกว่าเมื่อไม่มีแผนแม่บทบริหารคลื่นความถี่ แม้ว่า กทช.มีอำนาจออกใบอนุญาตก็จริงแต่โดยที่ไม่มีแผนแม่บทบริหารคลื่นความถี่ ตารางกำหนดคลื่นความถี่ และการกำหนดการจัดสรรคลื่นความถี่ระหว่างคลื่นความถี่ในกิจการวิทยุกระจายเสียงและวิทยุโทรทัศน์กับกิจการโทรคมนาคม  กทช.ก็ย่อมไม่มีอำนาจในการออกใบอนุญาต ดังนั้นต้องรอให้มีคณะกรรมการร่วมเสียก่อน เมื่อมีคณะกรรมการร่วมแล้ว มีการทำแผนแม่บทคลื่นความถี่ มีการจัดสรรว่าคลื่นไหนเป็นคลื่นใช้ในกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ คลื่นไหนใช้ในกิจการโทรคมนาคมแล้ว กทช.จึงจะมีอำนาจในการออกใบอนุญาตกิจการโทรคมนาคมได้ อีกฝ่ายหนึ่งซึ่งก็มีหลายคน  ผมเป็นหนึ่งในนั้น บอกว่าเฉพาะกรณีของคลื่น 2.1กิกะเฮิรตซ์เป็นคอร์แบนด์สำหรับทำ 3G ไม่มีความจำเป็น เหตุผลที่ผมบอกว่าไม่มีความจำเป็นก็เพราะคลื่น 2.1 กิกะเฮิรตซ์ เป็นคลื่นที่ใช้ในกิจการโทรคมนาคมอย่างเดียว ไม่ต้องมีการแบ่งว่าใช้ในกิจการวิทยุโทรทัศน์หรือโทรคมนาคม”

“คือตัวคลื่น 2.1 กิกะเฮิรตซ์ โดยสภาพของคลื่นและโดยข้อบังคับว่าด้วยวิทยุโทรคมนาคมซึ่งเป็นภาคผนวกของอนุสัญญาระหว่างประเทศว่าด้วยโทรคมนาคมของสหภาพโทรคมนาคมระหว่างประเทศ คลื่นนี้ใช้เฉพาะในกิจการโทรคมนาคมเท่านั้น  ไม่ได้มีการกำหนดให้ใช้ร่วมกันระหว่างกิจการโทรคมนาคม กับกิจการวิทยุกระจายเสียงและวิทยุโทรทัศน์ ประเทศไทยเราเป็นสมาชิกสหภาพโทรคมนาคมระหว่างประเทศ และได้ให้สัตยาบันในอนุสัญญานั้น จึงต้องผูกพันตามตารางกำหนดคลื่นความถี่ระบุไว้ในข้อบังคับท้ายอนุสัญญาด้วย เพราะฉะนั้นต่อให้มีคณะกรรมการร่วม คลื่นย่าน 2.1 กิกะเฮิรตซ์ มันก็เป็นคลื่นเพื่อกิจการโทรคมนาคมอยู่ดีนั่นแหละ คณะกรรมการร่วมก็จะต้องกำหนดให้คลื่นนี้เป็นคลื่นที่ใช้ในกิจการโทรคมนาคมอยู่ดี ฉะนั้นโดยสภาพของคลื่นที่เป็นคลื่นในกิจการโทรคมนาคมอยู่แล้ว  การที่ไม่มีแผนแม่บทบริหารคลื่นความถี่ หรือตารางกำหนดคลื่นความถี่และการกำหนดการจัดสรรคลื่นความถี่จึงไม่กระทบอำนาจ กทช.กทช.จึงสามารถที่จะออกใบอนุญาตได้ ซึ่งหมายความว่ามีอำนาจในการดำเนินการประมูลได้”

 “แต่กรณีนี้ศาลปกครองสูงสุดท่านไม่ได้เห็นแบบนั้น ศาลปกครองสูงสุดอ้างว่า มาตรา 51 ของ พ.ร.บ.องค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และกำกับกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2543 ให้อำนาจ กทช.ในการพิจารณาอนุญาตและกำกับดูแลการใช้คลื่นความถี่เพื่อกิจการโทรคมนาคม แต่ว่าการอนุญาตและการกำกับดูแลการใช้คลื่นความถี่เพื่อกิจการโทรคมนาคม ตามมาตรา  63 และ 64 ต้องให้อำนาจคณะกรรมการร่วมกำหนดนโยบายทำแผนแม่บทการบริหารคลื่นความถี่ให้สอดคล้องกับรัฐธรรมนูญ ทำตารางคลื่นความถี่แห่งชาติ กำหนดการจัดสรรคลื่นความถี่ ระหว่างคลื่นความถี่ที่ใช้ในกิจการวิทยุกระจายเสียงวิทยุโทรทัศน์ และกิจการวิทยุโทรคมนาคม และศาลก็บอกต่อไปว่า เมื่อ พ.ร.บ.นี้บอกว่าให้คณะกรรมการร่วมมีอำนาจจัดทำแผนแม่บทบริหารคลื่นความถี่และตารางกำหนดคลื่นความถี่แห่งชาติ และกำหนดการจัดสรรคลื่นความถี่ระหว่างกิจการทั้งสองประเภท เมื่อยังไม่มีคณะกรรมการร่วม... พูดง่ายๆ ก็คือการจัดทำแผนแม่บทบริหารคลื่นความถี่ ตารางกำหนดคลื่นความถี่ และการจัดสรรคลื่นความถี่ ยังไม่เกิดขึ้น เพราะฉะนั้นการกำหนดนโยบายการจัดทำแผนแม่บทกิจการโทรคมนาคมของ กทช.จึงมีปัญหาเกี่ยวกับความชอบด้วยกฎหมาย”

 “คือคล้ายๆ กับศาลมองว่าต้องมีกรรมการร่วมก่อน กทช.จึงจะสามารถกำหนดนโยบายและจัดทำแผนแม่บทกิจการโทรคมนาคม และหลังจากนั้นจึงจะมีอำนาจออกใบอนุญาต นี่คือประเด็นหลัก และศาลใช้ประเด็นนี้บอกว่าประกาศของ กทช.ที่กำหนดให้ประมูล 3G น่าจะไม่ชอบด้วยกฎหมาย ด้วยเหตุที่ว่ายังไม่มีคณะกรรมการร่วมนั่นเอง”

ในอีกแง่หนึ่งใช่หรือไม่ว่าศาลเห็นว่า กทช. ยังมีอำนาจตามกฎหมายปี 43

“ศาลยังไม่ได้พูดประเด็นนี้ชัด ศาลพูดแต่เพียงประเด็นที่ว่า เมื่อไม่มีกรรมการร่วม การประกาศของ กทช. ที่ให้มีการประมูลเพื่อออกใบอนุญาต จึงน่าจะมีปัญหาเรื่องความไม่ชอบด้วยกฎหมาย เพราะฉะนั้นตรงนี้ต้องตีความต่อไปว่าแล้วเรื่องอื่นๆ ที่ กทช. ทำล่ะ จะถือว่า กทช. ทำโดยไม่มีอำนาจด้วยไหม โดยเหตุที่ไม่มีกรรมการร่วม แต่จากคำสั่งของศาลที่โยงเรื่องคณะกรรมการร่วมมาใช้ ก็อาจจะพอบอกได้ว่าศาลเห็นว่า พ.ร.บ.องค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ฯยังใช้บังคับอยู่”

อย่างเรื่องนัมเบอร์พอร์ต ที่สั่งปรับบริษัทมือถือ กทช.ยังมีอำนาจไหม

“เรื่องการคงสิทธิเลขหมายก็จะมีปัญหาว่าตกลงทำได้ไหม จะตีความอำนาจ กทช. ว่ามีหรือไม่มี แค่ไหน อย่างไร ซึ่งประเด็นนี้ศาลปกครองสูงสุดไม่ได้ชี้ แต่ชี้เรื่องการประมูลว่า กทช. ทำไม่ได้ ซึ่งด้วยความเคารพ ผมไม่เห็นด้วย อย่างที่ผมบอกไปคือศาลใช้ประเด็นที่บอกว่าไม่มีคณะกรรมการร่วมฯ ทำให้ ประกาศของ กทช. น่าจะไม่ชอบด้วยกฎหมาย แต่ว่าในทางเนื้อหา ต่อให้มีคณะกรรมการร่วม ถ้าวันนี้ต่อให้มี กสช. ขึ้นตามกฎหมายเดิม แล้ว กสช. และกทช. เป็นกรรมการร่วม ทำแผนแม่บทการบริหารคลื่นความถี่และการกำหนดจัดสรรคลื่นความถี่ แต่คลื่นความถี่ 2.1 กิกะเฮิรตซ์  ก็จะเป็นคลื่นความถี่ที่ใช้ในกิจการโทรคมนาคม และกทช.ก็จะเป็นคนมีอำนาจออกใบอนุญาต สังเกตนะครับว่าคนที่มีอำนาจออกใบอนุญาตไม่ใช่คณะกรรมการร่วมนะครับ คนที่มีอำนาจออกใบอนุญาตคือ กทช.อันนี้ไม่ต้องเถียงเลย กฎหมายเขียนชัด”

นี่เราพูดถึงกฎหมายเดิม

“ก็คือกฎหมายที่ยังใช้อยู่ ซึ่งศาลก็ยอมรับว่ามันใช้อยู่ ต้องบอกอย่างนี้ว่า ประเด็นของศาลสูงกับศาลชั้นต้นจะต่างกันอยู่ ประเด็นของศาลชั้นต้นจะเป็นลักษณะหนึ่ง เรื่องความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ 2550 ของ พ.ร.บ.องค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ฯ ซึ่งเราคงไม่ต้องพูดถึง เพราะว่าบัดนี้เป็นเรื่องของศาลสูงไปแล้ว และศาลสูงไม่ได้ใช้ประเด็นนั้นเป็นฐานในการสั่งทุเลาการบังคับตามกฎ”

มีความรู้สึกว่าคดีนี้คล้ายๆ กับคดีมาบตาพุด คือเป็นเรื่องรูปแบบทางกฎหมาย ไม่ใช่เนื้อหา

“คล้ายๆ ทำนองนั้น คือมันมีปัญหาเรื่องรูปแบบขั้นตอนว่าต้องมีคณะกรรมการร่วมมาบอกว่าคลื่น 2.1 กิกะเฮิรตซ์เป็นคลื่นใช้ในกิจการโทรคมนาคม เสร็จแล้ว กทช.จึงสามารถกำหนดนโยบายและจัดทำแผนแม่บทกิจการโทรคมนาคมและแผนความถี่วิทยุ แล้วจึงจะออกใบอนุญาตให้ใช้คลื่นได้ หากเราตัดเรื่องรัฐประหารและรัฐธรรมนูญใหม่ออกไป มันก็เป็นปัญหาว่าไม่มี กสช. ไม่มีคณะกรรมการร่วมเท่านั้น ซึ่งผมก็บอกไปแล้วว่า ถึงมี คณะกรรมการร่วมก็ต้องกำหนดให้คลื่นนี้ใช้ในกิจการโทรคมนาคมอยู่แล้ว

คล้ายๆ กับมาบตาพุดที่รัฐธรรมนูญบอกว่าต้องมีองค์กรมารับฟัง แต่องค์กรนั้นยังไม่เกิดขึ้น จริงๆ แล้วถ้าผู้ประกอบการทำถูกต้องตามหลักเกณฑ์สิ่งแวดล้อม เขาก็น่าจะทำได้

“ก็ควรจะเป็นเช่นนั้น แล้วก็ควรต้องคุ้มครองผู้ที่กระทำการโดยสุจริตด้วย”

ถึงแม้จะไม่มีองค์กรมาดูแล มีแต่คณะกรรมการชุดคุณอานันท์ที่ตั้งขึ้นเฉพาะหน้า ในที่สุดศาลปกครองก็อนุญาตให้ก่อสร้างได้เป็นรายๆ ไป

“คือเรื่องนั้นศาลเพิกถอนเฉพาะใบอนุญาตที่ออกให้แก่โครงการที่ส่งผลกระทบต่อชุมชนอย่างรุนแรง ทีนี้เรื่องนี้เราถามง่ายๆ ว่า การที่ไม่มีองค์กร โอเค เรายอมรับว่าไม่มี กสช. และการไม่มี กสช.ก็เป็นปัญหาในแง่ตั้งกรรมการร่วมไม่ได้ แต่ว่าตัวคลื่นมันก็เป็นคลื่นที่ใช้ในกิจการโทรคมนาคม มันพร้อมที่จะให้เข้าใช้เพื่อพัฒนาประเทศต่อไป แล้วเราก็บอกว่ามันไม่มีองค์กรนี้เพราะฉะนั้นก็ทำอะไรไม่ได้ เอาอย่างงั้นหรือ แล้วผมบอกว่าต่อให้มีองค์กรนี้ ต่อให้มี กสช. มีคณะกรรมการร่วม หรือต่อให้มี กสทช. ไอ้คลื่น 2.1 กิกะเฮิรตซ์ มันก็เป็นคลื่นที่ใช้ในกิจการโทรคมนาคมอยู่ดีไงครับ เว้นแต่จะมีคนบอกว่า ถ้างั้นต้องรอให้ กสทช.ออกใบอนุญาตสิ คือรอกฎหมายใหม่เลย อย่างนั้นเถียงกันคนละประเด็น เราต้องถามก่อนว่าตกลง พ.ร.บ.องค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ฯ ยังใช้บังคับอยู่หรือเปล่า นี่คือประเด็นที่ 1 ก่อน ซึ่งผมบอกว่า มันยังใช้บังคับอยู่”

ซึ่งศาลสูงก็ดูเหมือนว่าจะยอมรับว่ายังใช้บังคับอยู่

“ครับ ศาลสูงยอมรับว่ายังใช้บังคับอยู่ คำพิพากษาของศาลสูงอ้างกฎหมายที่ใช้อยู่ในปัจจุบันนี้นะ ไม่ได้อ้างรัฐธรรมนูญ ไม่ได้อ้างถึงกฎหมาย กสทช.ที่กำลังร่างอยู่”

“ศาลชั้นต้นมีประเด็นที่ทางผู้ฟ้องคดีแย้งว่าขัดกับรัฐธรรมนูญและส่งศาลรัฐธรรมนูญไป ซึ่งในความคิดเห็นของผม ผมไม่คิดว่าขัดหรอก เพราะว่าตัวบทมาตรา 305 (1) ชัดว่าเรื่ององค์กรเดียวในมาตรา 47  คือ กสทช.ยังไม่นำมาใช้บังคับจนกว่าจะมีการตรากฎหมาย กสทช. เสร็จ ถึงแม้ว่ารัฐธรรมนูญจะบังคับว่าให้ทำให้เสร็จภายใน 180 วัน แต่เมื่อไม่เสร็จ ยังไม่มีกฎหมายใหม่ ก็ต้องใช้กฎหมายที่ยังมีผลอยู่ต่อไป มีคนอ้างว่าพ.ร.บ.องค์กรจัดสรรคลื่นฯที่ใช้อยู่นี้ขัดรัฐธรรมนูญ เพราะรัฐธรรมนูญกำหนดให้มีองค์กรเดียว ซึ่งผมคิดว่าทุกคนอ้างได้หมดแหละว่ากฎหมายนี้ขัดรัฐธรรมนูญ แต่ตราบที่ศาลรัฐธรรมนูญยังไม่มีคำวินิจฉัย ก็ต้องถือว่ากฎหมายนี้ใช้ได้ ถ้าไม่อย่างนั้นจะไปทำอะไร มีคนอ้างว่าขัดรัฐธรรมนูญก็ถูกเบรกหมดหรือ ไม่ถูกหรอก เพราะฉะนั้นประเด็นที่อ้างว่าขัดรัฐธรรมนูญเป็นประเด็นที่ฟังไม่ขึ้น ต้องถือว่ากฎหมายองค์กรจัดสรรคลื่นยังใช้ได้อยู่ เพราะฉะนั้นถ้าถือว่ามันใช้ได้อยู่ ก็มีประเด็นเดียวคือการที่ไม่มีกสช. และไม่มีการจัดทำแผนแม่บทบริหารคลื่นความถี่และตารางกำหนดคลื่นความถี่แห่งชาติจะมีปัญหาอะไรหรือไม่ ซึ่งผมก็บอกแล้วว่าไม่กระทบอำนาจ กทช.” 

---------------------------------------------------------

แบบพิธีกับสารัตถะ

 “เราต้องไม่ลืมว่า เรื่องคลื่นความถี่เราไม่ได้กำหนดเองทั้งหมด การกำหนดคลื่นความถี่จะต้องเป็นไปตามหลักกฎหมายระหว่างประเทศด้วย ประเทศเราเวลาใช้คลื่นความถี่ต้องใช้ให้ตรงกับที่สากลเขาใช้อยู่ ไม่อย่างนั้นก็จะเกิดการรบกวนความถี่กันระหว่างประเทศ แล้วทุกวันนี้มีข้อบังคับว่าด้วยวิทยุโทรคมนาคมตามอนุสัญญาระหว่างประเทศว่าด้วยโทรคมนาคมของสหภาพโทรคมนาคมระหว่างประเทศ ที่เรียกว่า International Telecommunications Union หรือ ITU ซึ่งเขาจะกำหนดว่าคลื่นอันไหนใช้ทำอะไร คลื่น 2.1 กิกะเฮิรตซ์ ซึ่งเป็นย่านความถี่ช่วง 1920 ถึง 1965 เมกะเฮิรตซ์ คู่กับ 2110 ถึง 2155 เมกะเฮิรตซ์ คลื่นตัวนี้ ITU กำหนดให้ใช้ในกิจการโทรคมนาคม เพียงกิจการเดียว เพราะฉะนั้นหมายความว่าต่อให้มีคณะกรรมการร่วม หรือต่อให้มี กสทช. คลื่น 2.1 กิกะเฮิรตซ์ก็ใช้ในกิจการโทรคมนาคมเท่านั้น มันจึงไม่มีปัญหาอะไรเลย”

“ที่น่าสังเกตคือ ในคำสั่งของศาลปกครองสูงสุด ศาลได้ยกประเด็นนี้ขึ้นมานิดเดียว บอกว่าแม้ผู้ถูกฟ้องในคดีที่ 2 คือ กทช.จะอ้างว่าคลื่นดังกล่าวเป็นคลื่นโทรคมนาคมตามที่กรมไปรษณีย์โทรเลขประกาศไว้เดิม และสอดคล้องกับตารางกำหนดความถี่วิทยุแห่งข้อบังคับสหภาพโทรคมนาคมระหว่างประเทศก็ตาม แต่เมื่อผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 คือ กทช. ต้องดำเนินการตามมาตรา 51 จะดำเนินการมาตรา 51 วรรคที่ 1 คือจะออกใบอนุญาตได้ ต้องมีการจัดทำแผนแม่บทการบริหารคลื่นความถี่และตารางกำหนดคลื่นความถี่แห่งชาติ ตลอดจนจัดสรรคลื่นความถี่ระหว่างคลื่นความถี่ในกิจการกระจายเสียงวิทยุโทรทัศน์และกิจการวิทยุโทรคมนาคมโดยคณะกรรมการร่วมก่อน ศาลบอกว่าเพราะฉะนั้นเมื่อไม่มีคณะกรรมการร่วม ก็เลยทำไม่ได้”

“ก็ใช้ประเด็นนี้เป็นประเด็นหลักในการสั่งคุ้มครองชั่วคราวแต่ไม่ได้แย้งผู้ถูกฟ้องคดีให้ชัดว่าต่อให้มีคณะกรรมการร่วมฯ คลื่น 2.1 ในที่สุดก็เป็นคลื่นโทรคมนาคม แล้วคนที่มีอำนาจในการออกใบอนุญาตก็จะเป็น กทช. มันจะต้องแยกระหว่างอำนาจในการออกใบอนุญาตกับเรื่องการจัดทำแผนแม่บทบริหารคลื่น ตารางคลื่น และการจัดสรรคลื่นระหว่างคลื่นวิทยุโทรทัศน์และคลื่นโทรคมนาคม คนที่มีอำนาจออกใบอนุญาตคือ กทช. คนที่มีอำนาจจัดทำตารางคลื่นที่แบ่งระหว่างวิทยุโทรทัศน์กับวิทยุโทรคมนาคม คือ คณะกรรมการร่วม โอเค ศาลบอกว่าไม่มีคณะกรรมการร่วม แต่อำนาจในการออกใบอนุญาตยังเป็นของ กทช.อยู่ แต่ศาลบอกว่าพอไม่มีคณะกรรมการร่วมก็เลยไม่มีแผนแม่บท ฯลฯพอไม่มีแผนแม่บทปุ๊บ การประกาศกำหนดหลักเกณฑ์การออกใบอนุญาตจึงน่าจะไม่ชอบด้วยกฎหมาย”

“เพราะฉะนั้นเห็นประเด็นใช่ไหมว่า มันน่าเสียดายในแง่ของการตีความกฎหมาย ในความเห็นของผมนะ คือเรื่องนี้เป็นปัญหาซึ่งเล็กน้อยมากๆ แล้วไม่กระทบอะไรกับเนื้อหาเลย จะถามว่านี่เป็นการกระทำที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ ผมไม่คิดว่าเป็นการกระทำที่ไม่ชอบนะครับ ผมไม่เห็นว่าจะมีปัญหาความไม่ชอบด้วยกฎหมายอย่างไร ถ้าเราตีความโดยดูสภาพข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นว่ามันตั้ง กสช.ไม่ได้ โอเค สมมติว่าตัวคลื่นที่เอาไปประมูล เป็นคลื่นซึ่ง-เฮ้ย มันไม่แน่ว่าเป็นเรื่องใช้ในกิจการวิทยุโทรทัศน์หรือโทรคมนาคม แล้วมันต้องมีการมาจัดสรรกัน ถ้าอย่างนี้มี point ถ้าให้ กทช.องค์กรเดียวไปออกใบอนุญาตอาจจะมีปัญหา ถ้าอย่างนี้รับได้นะ ถ้าอย่างนี้โอเค แต่เมื่อคลื่นย่านนี้เป็นคลื่นที่ใช้ในกิจการโทรคมนาคมอย่างเดียว คำถามที่เราจะถามง่ายๆ คือ แล้วทำไมต้องเรียกร้องให้มีการตั้งคณะกรรมการร่วมก่อน คือถ้าตั้งได้ มีได้ มันก็ดี ทุกอย่างก็สมบูรณ์ แต่ถ้าตั้งไม่ได้ ไม่มี มันก็ไม่กระทบอะไร”   “ผมเรียนอย่างนี้ เวลาที่เราจะตีความกฎหมาย มันมีเรื่องร้อยเปอร์เซ็นต์ หมายความว่า ถ้ามัน complete ทางรูปแบบ แบบพิธี complete ทางเนื้อหา มันคือทั้งหมดร้อยเปอร์เซ็นต์ แต่ในบางคราวด้วยสภาพในข้อเท็จจริงบางเรื่อง ในทางรูปแบบไม่ร้อยเปอร์เซ็นต์ แต่การไม่ร้อยเปอร์เซ็นต์นั้นไม่ถึงขนาดเป็นสาระสำคัญ ก็ไม่กระทบ”   “ไปดูกฎหมายตั้งศาลปกครอง เขาบอกว่า เวลาศาลจะเพิกถอนคำสั่งทางปกครอง ถ้าเป็นกรณีผิดเรื่องกระบวนการขั้นตอน ต้องเป็นกระบวนการขั้นตอนที่เป็นสาระสำคัญ หมายถึงผิดในรูปแบบที่เป็นเรื่องสำคัญ ถึงจะเพิกถอน หรือถือเป็นคำสั่งที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย แต่ถ้าเรื่องนั้นไม่เป็นเรื่องสาระสำคัญ เขาก็ไม่เพิกถอน เขาก็ยอมรับว่ามันไม่ร้อยเปอร์เซ็นต์ มันมี defect นิดหน่อย แต่ไม่ใช่เป็นเรื่องสาระสำคัญ ระบบกฎหมายก็จะบอกว่าไม่ต้องเพิกถอน ผมก็เห็นว่าเรื่องนี้เข้าหลักแบบนั้น คือการไม่มีคณะกรรมการร่วมไม่กระทบอะไรเลยกับคลื่น 2.1 กิกะเฮิรตซ์”   “แล้วตอนนี้มีคนมาพูดบอกว่า เออ เราต้องเคารพกฎหมายนะ ทำอะไรก็ต้องให้ถูกต้องตามกฎหมาย ไม่ใช่เอาความถูกใจ แต่อันนี้มันไม่ใช่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย ในทางเนื้อหามันถูกไง มันไม่ได้ผิดอะไรในทางเนื้อหา ในทางขั้นตอนมันมี defect เล็กน้อย เพราะเหตุที่ไม่มี กสช.เท่านั้นเอง ก็เลยมีปัญหานิดหน่อย แต่จะถือว่าไม่ชอบด้วยกฎหมายหรือน่าจะไม่ชอบด้วยกฎหมายไม่ได้ อย่างที่ผมบอกว่าต่อให้มี กสช.แล้วมีคณะกรรมการร่วมมาทำแผนแม่บท เวลาแบ่งช่วงคลื่นว่าใครใช้ทำอะไร โอเค คลื่นตอนต้นๆ เป็นเรื่องของ กสช.ไปใช้ในกิจการวิทยุโทรทัศน์ วิทยุกระจายเสียง แต่พอขยับมาเป็นคลื่นที่สูงขึ้นถึงคลื่น 2.1 กิกะเฮิรตซ์ อันนี้เป็นเรื่องของ กทช. แล้วถามว่า กสช.หรือคณะกรรมการร่วม คุณมีอำนาจในการออกใบอนุญาตให้ใช้คลื่นในกิจการโทรคมนาคมไหม ไม่มีนะครับ อำนาจในการออกใบอนุญาตเป็นของ กทช.องค์กรเดียว”

ทำไมอาจารย์ไม่คิดว่ากรรมการร่วมเป็นสาระสำคัญ

“ถ้าเราดูตัวคณะกรรมการร่วม หมายถึงถ้าตัวคลื่นที่จะต้องใช้มันเป็นคลื่นที่สามารถใช้ได้ทั้งสองลักษณะ การมีหรือไม่มีคณะกรรมการร่วมจะเป็นสาระสำคัญ เพราะไม่อย่างงั้น กทช.ก็จะเอาคลื่นที่ใช้ในกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ หรือคลื่นที่ไม่แน่ว่าใช้ในกิจไหนไปออกใบอนุญาตได้ คือการที่เราจะบอกว่าเรื่องไหนเป็นสาระสำคัญหรือไม่เป็นสาระสำคัญ มันต้องลงไปดูประกอบกับสภาพในทางเนื้อหาด้วยเหมือนกัน ถูกไหมครับ”

“ถามว่า ถ้ามีกรรมการร่วมแล้วจะทำลายอำนาจ กทช.ไหมในการออกใบอนุญาตคลื่น 2.1 ถ้าเราตอบว่า โอเค ถ้าเกิดมีกรรมการร่วมแล้ว การมีกรรมการร่วมจะส่งผลกระทบต่ออำนาจ กทช.ในการออกใบอนุญาต เช่น คณะกรรมการร่วมจะบอกว่าคลื่นแบบนี้มันใช้ในกิจการโทรคมนาคมไม่ได้หรือไม่ให้ใช้ในบ้านเรา เป็นของวิทยุโทรทัศน์เท่านั้น ไอ้นี่มันจะกระทบต่ออำนาจ กทช.ใช่ไหม อย่างนี้โอเค อย่างนี้รับได้ แต่อย่างที่ผมบอกไปว่าต่อให้มีคณะกรรมการร่วม คลื่น 2.1 ก็เป็นคลื่นที่ยังไงเสีย กทช.ก็ต้องออกใบอนุญาตอยู่ดี เพราะฉะนั้นคำถามนี้ดี นี่ไงครับประเด็นที่ผมบอกว่าไม่เป็นสาระสำคัญมันอยู่ตรงนี้”

---------------------------------------------------------

ความเสียหาย?  

ในประเด็นที่ 2 ที่ศาลบอกว่าจะเกิดความเสียหาย   “ศาลตั้งประเด็นว่าจะมีความเสียหายอย่างรุนแรงไหม คือคล้ายๆ จะบอกว่า ถ้าปล่อยให้ประมูลไป แล้วต่อมาศาลตัดสินคดีว่า กทช.ไม่มีอำนาจ มันก็ส่งผลกระทบว่า การออกใบอนุญาตประมูลไปจะเป็นยังไง จะต้องเพิกถอนไหม ซึ่งศาลบอกว่านี่จะก่อให้เกิดความเสียหายที่ยากต่อการเยียวยาในภายหลัง ศาลคล้ายๆ จะมองแบบนี้ คือศาลบอกว่า ถ้าหากศาลวินิจฉัยว่าการกระทำของ กทช.ไม่ชอบด้วยกฎหมาย ก็จะเกิดความเสียหายที่มากและยากกว่าในการเยียวยาภายหลัง เพราะอาจเกิดกรณีฟ้องร้องเกี่ยวกับผลการประมูล ทำให้ยุ่งยากซับซ้อนตามมา ศาลเขามองแบบนี้ คือเขาเบรกไว้ก่อนดีกว่า ถ้าเกิดเขาไม่เบรก ปล่อยให้ประมูลไป เกิดมีการประมูลได้แล้ว สมมติว่า 2 ใน 3 บริษัทได้ใบอนุญาตไปแล้ว แล้วต่อมาศาลบอกว่า กทช.ไม่มีอำนาจในการประมูล มันก็จะต้องยุ่งยาก ต้องไปเพิกถอนใบอนุญาตไหม ทำนองนี้”   “ซึ่งด้วยความเคารพ ผมเห็นต่างไปจากศาลปกครอง คืออันนี้เป็นการคาดหมาย แล้วประเด็นที่สำคัญอันหนึ่งคือ ในระบบกฎหมายนั้นการกระทำทางปกครองที่ได้กระทำไป โดยปรกติมันย่อมมีผลในทางกฎหมาย ถ้ามันไม่ชอบด้วยกฎหมายอาจจะต้องมีการเพิกถอนกันจริง แต่ไม่จำเป็นต้องเพิกถอนทุกกรณี แล้วแม้มีการเพิกถอนก็อาจจะกำหนดเวลาที่ให้การเพิกถอนมีผลได้อีกด้วยว่าจะเพิกถอนย้อนหลัง เพิกถอนให้มีผลตั้งแต่ปัจจุบัน หรือเพิกถอนให้มีผลในอนาคต จะต้องดูด้วยว่าความไม่ชอบด้วยกฎหมายนั้นรุนแรงแค่ไหน เป็นสาระสำคัญหรือไม่เป็นสาระสำคัญ”   “นึกภาพออกไหม หมายความว่า หากตีความเหมือนที่ผมบอก อันนี้ก็ไม่มีปัญหาเลย ก็ต้องถือว่าเขามีอำนาจในการประมูล แต่ต่อให้ศาลตัดสินภายหลังว่าไม่มีอำนาจจริง มันมีระบบการเยียวยาอยู่แล้วครับ ว่าสิ่งที่คณะกรรมการทำไปจะอ้างแค่อำนาจมาเป็นเครื่องบอกว่าไม่ชอบด้วยกฎหมาย แล้วทำลายทุกสิ่งทุกอย่างลงไป มันไม่ได้ มันมีหลักการคุ้มครองความสุจริต แล้วต่อให้มีการเพิกถอนจริง ศาลก็สามารถกำหนดผลการเพิกถอนได้ด้วยเหมือนกัน ไม่อย่างนั้นเกิดสงสัยว่าใครมีอำนาจหรือไม่นิดเดียวก็ไม่ต้องทำอะไรกันแล้ว” 

ยกตัวอย่างง่ายๆ ว่า ยกเว้นว่ารู้ว่าบริษัทนี้จ่ายใต้โต๊ะให้กรรมการ กทช. 100 ล้าน เพิกถอนได้ แต่เขาประมูลโดยสุจริต เพิกถอนไม่ได้  

“ถ้าติดสินบน เพิกถอนได้อยู่แล้ว แต่ถ้าเขาประมูลโดยสุจริต มันก็ไม่มีเหตุ ถ้าจะเพิกถอนก็อาจจะต้องจ่ายค่าทดแทนความเสียหาย คือประเด็นเรื่องความเสียหาย ผมก็ไม่เห็นว่าจะเกิดความเสียหายยังไง นอกจากนี้ระบบกฎหมายก็มีแนวทางในการแก้ปัญหาหากจำเป็นเอาไว้พอสมควร ดูจากหลักเกณฑ์ในพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองได้  ศาลบอกว่ามีผลกระทบต่อผู้เกี่ยวข้องไม่มาก เพราะมีผู้มีสิทธิเข้าร่วมประมูลเพียง 3 ราย มันแน่อยู่แล้ว กิจการอย่างนี้จะให้มีคนประมูลกี่รายล่ะ กิจการที่มีการลงทุนเป็นหมื่นล้านแสนล้านจะให้มีการประมูลกี่ราย พูดถึงเรื่องนี้ก็นึกถึงตอนที่มีการพูดถึง พ.ร.ก. ภาษีสรรพสามิตที่แปรค่สัมปทานเป็นภาษีสรรพสามิตว่ากีดกันรายใหม่เข้าตลาด ธุรกิจอย่างนี้ไม่ได้มีใครมีศักยภาพจะเข้ามาทำได้เยอะหรอก แล้วก็มองไม่เห็นว่าใครจะเข้าสู่ตลาด นี่หมายถึงไม่เห็นเจตนาอย่างชัดแจ้งนะ อันนี้แม้พูดในบริบทของ  2G มันเห็นๆ player กันอยู่ครับ แล้วในที่สุดการเข้าสู่ตลาดก็ถูกจำกัดโดยขนาดของตลาดด้วย จริงๆ ตอนที่ประมูล 3G นี่มีอีกรายมายื่นนะ ตอนที่ กทช.เปิดประมูลแล้วมีการยื่น 4 รายแต่อีกรายหนึ่งทำไม่ครบขั้นตอน ไม่ได้เอาเงินประกันมาวาง เขาเลยไม่รับให้เข้าสู่การประมูล เพราะฉะนั้นที่เข้าสู่การประมูลก็มี 3 ราย”   “เพราะฉะนั้นประเด็นที่บอกว่าจะเกิดความเสียหายร้ายแรงยากแก่การเยียวยาในภายหลังนั้น ผมคิดว่าด้วยความเคารพนะครับ ผมคงเห็นด้วยไม่ได้”

ถามกลับว่า ถ้าศาลปกครองสูงสุดวินิจฉัยตามเนื้อหาว่า กทช.มีอำนาจทำได้ ประมูลได้ เป็นคำพิพากษาที่ชัดเจน แล้วใครจะมาฟ้องทีหลังได้หรือเปล่า

“ฟ้องไม่ได้สิ ข้อ 2 จะไม่เกิดแล้ว ถ้าเป็นประเด็นที่ศาลตัดสินชัดแล้ว ก็คือประเด็นหลักในคดีที่สู้กัน มันก็เป็นการฟ้องซ้ำ เพราะเขาชี้ไปแล้วว่ามีอำนาจ แต่ศาลเขาหมายถึงตอนนี้เขายังไม่ตัดสินคดีไง เขาก็เลยเบรกไว้ก่อนไง แล้วเขาจะไปตัดสินข้างหน้า”   “ตอนนี้เขายังไม่ได้ตัดสินนะ เดี๋ยวเขาจะไปตัดสินว่าตกลงแล้ว กทช.มีอำนาจหรือเปล่า แต่คราวนี้เขาบอกว่าน่าจะ - ตัวประกาศ กทช.เขาใช้คำว่าน่าจะไม่ชอบด้วยกฎหมาย ในแง่ที่ กทช.น่าจะไม่มีอำนาจ เพราะไม่มีกรรมการร่วมมาทำในขั้นตอนของแผนบริหารคลื่นความถี่ ตารางคลื่นความถี่ แล้วก็การจัดสรรคลื่นระหว่างสองกิจการไง ตอนนี้เขาบอกว่าถ้าเขาไม่เบรค เดี๋ยวต่อไปถ้าเกิดตัดสินคดีว่า กทช.ไม่มีอำนาจ มันก็จะยุ่ง”

ถ้าอย่างนี้ ศาลต้องตัดสินอีกที

“ต้องตัดสินสิครับ อันนี้ยังไม่ได้เป็นคำพิพากษา เป็นคำสั่งทุเลาการบังคับตามกฎ”

แต่ถ้าศาลปกครองตัดสินพลิกไปอีกอย่างว่า กทช.มีอำนาจล่ะ ก็ทำได้เลย

“ถูกต้อง ในคำพิพากษาเขาจะมี แต่เขียนคำสั่งคุ้มครองชั่วคราวมาแบบนี้ มันคงยากแล้ว ก็ศาลเขียนมาแล้วนี่ครับว่า ข้อเท็จจริงปรากฏด้วยไม่มีคณะกรรมการร่วมทำแผนแม่บท เว้นแต่ในชั้นพิพากษา ศาลปกครองจะเห็นในแง่ที่ว่า เออ พอดูในทางเนื้อหาแล้วมันไม่กระทบ คลื่น 2.1กิกะเฮิรตซ์ เป็นคลื่นที่ใช้ในกิจการโทรคมนาคมอย่างเดียว”

แล้วเวลาพิพากษาจะเป็นองค์คณะเดิมไหม

“ผมเข้าใจว่าองค์คณะนี้แหละครับ เป็นองค์คณะที่จะตัดสิน”

--------------------------------------------------------------

จุดตะเกียงไปก่อน

 “ข้อ 3 เขาตั้งประเด็นว่าการทุเลาการบังคับตามกฎ ก็คือการบังคับตามประกาศเรื่องให้เข้าประมูลจะเป็นอุปสรรคต่อการบริหารงานของรัฐหรือไม่ ศาลให้เหตุผลแบบนี้ ศาลบอกว่า ปัจจุบันมีการให้บริการโทรศัพท์ระบบ 2G และมีเครือข่ายครอบคลุมทั่วประเทศ แล้ว กทช.ก็บอกเองว่าระยะแรกของการบริการโทรศัพท์เคลื่อนที่ในระบบ 3G ทำได้เพียงในโครงข่ายขนาดเล็ก ไม่สามารถครอบคลุมได้ทั่วประเทศ การจะครอบคลุมใช้เวลา 4 ปี ศาลเลยบอกว่า ก็เห็นได้ว่าในขณะนี้ยังไม่มีการบริการโทรศัพท์เคลื่อนที่ในระบบ 3G การที่ไม่มีบริการโทรศัพท์เคลื่อนที่ในระบบ 3G ไม่เป็นอุปสรรคแก่การบริหารงานของรัฐ หรือแก่การบริการสาธารณะอย่างไร ศาลบอกแบบนี้ ศาลบอกทำนองนี้ว่า ตอนนี้ก็ใช้ 2G อยู่ทั่วประเทศไง อ่านดูจะได้ความแบบนี้ใช่ไหม ทุกวันนี้คุณก็ใช้ 2G นี่ แล้วถ้าเกิดคุณจะทำ 3G นี่นะ คุณจะต้องรอไปอีก 4 ปี”

ทำไมไม่ถามว่าแล้วจาก 4 ปีจะบวกอีกกี่ปีล่ะ

“ถูกต้อง เพราะฉะนั้นควรจะถามทันทีเลยว่า การเบรกเนี่ย สมมติว่าคุณเบรกไปอีก 2 ปีจะมีประมูล ก็เท่ากับ 4 บวก 2 ก็เป็น 6 ถ้าอย่างนั้นแปลว่าอีก 6 ปีใช่ไหมกว่าเราจะมีโครงข่ายครอบคลุมทั่วประเทศ เพราะฉะนั้น logic อันนี้เป็น logic ที่โต้แย้งได้ แล้วอีกอย่างหนึ่งคือ ปัญหาเป็นแบบนี้ คือว่า ไอ้ 2G กับ 3Gมันจะมาเทียบกันได้ยังไง การส่งข้อมูลในระบบ 3 จีมันเร็วกว่ามาก”   “ผมอยากยกตัวอย่างที่อาจจะไม่ดีนัก แต่น่าจะพอใช้ได้ ยกตัวอย่างแบบ extreme ก็เหมือนกับว่าตอนนี้เราใช้ตะเกียงกันอยู่ แล้วจะเอาไฟฟ้าเข้ามาใช้ แล้วมีปัญหาแบบนี้ มีองค์กรที่มีอำนาจในการให้ใบอนุญาตประกอบกิจการไฟฟ้า อันนี้ผมสมมติ แล้วมีคนฟ้อง ไม่ใช่ที่ศาลปกครองเราหรอก ศาลไหนก็ได้นะ สมมติว่าเป็นศาลอื่น ศาลบอกว่าตอนนี้คุณก็มีตะเกียงใช้กันอยู่ไง คุณก็ใช้ตะเกียงไปก่อนสิ เพราะว่าตะเกียงก็ให้แสงสว่างได้เหมือนกัน ไฟฟ้าก็รอก่อน รอให้ complete ในเรื่องอำนาจขององค์กรก่อน อะไรประมาณนี้ ซึ่งผมรู้สึกว่าตรรกะแบบนี้มันน่าจะเป็นปัญหากับเรื่องการคิดในแง่ของการทำบริการสาธารณะ”

เป็นเรื่องที่ศาลก้าวเข้ามาตัดสินเรื่องความเห็นทางเทคโนโลยีหรือเปล่า ไม่น่าจะใช่หน้าที่ของศาลที่มาตอบเรื่องพวกนี้ คือศาลตอบข้อ 1 ข้อ 2 ไม่เป็นไร แต่ข้อ 3 อาจจะไม่จำเป็นต้องใส่มาก็ได้

“ข้อ 3 จำเป็นเพราะมันเป็นเงื่อนไขในการทุเลาการบังคับตามกฎ คือจะต้องปรากฏว่าการทุเลาการบังคับตามกฎจะต้องไม่เป็นอุปสรรคต่อการบริหารงานของรัฐหรือการบริการสาธารณะ มันเป็นเงื่อนไข ซึ่งประเด็นนี้ผมเห็นต่างจากศาลปกครองสูงสุด ผมเห็นว่าการทุเลาการบังคับเรื่องนี้เป็นอุปสรรคแก่การบริการสาธารณะ ทำให้ไม่สามารถดำเนินการในกิจการโทรคมนาคมให้มีประสิทธิภาพได้”

ที่ถามเพราะผมมองแล้วรู้สึกว่าศาลเข้ามาตัดสินในเรื่องของความเห็น ซึ่งคนในสังคมจะเห็นต่างกันว่าจำเป็นต้องมี 3G หรือไม่ มันเป็นเรื่องเทคโนโลยี ไม่ใช่เรื่องข้อกฎหมาย

“มันเป็นเรื่องต้องปล่อยให้คนที่มีหน้าที่โดยตรงเป็นคนดำเนินการทำเรื่องบริการสาธารณะไป ควรจะเป็นอย่างนั้น”

ตรงท้ายข้อ 2 ยังมีด้วยว่า กทช.อุทธรณ์ว่าแม้จะมี กสทช. การอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่ 2.1 กิกะเฮิรตซ์ ก็ต้องดำเนินการในลักษณะเดียวกัน ดังนั้น การดำเนินการของ กทช.จึงไม่เป็นการก่อให้เกิดภาระแก่องค์กรใหม่ที่จะจัดตั้งขึ้นตามที่ศาลปกครองชั้นต้นวินิจฉัย อีกทั้งองค์กรใหม่ยังสามารถดำเนินการได้ต่อเนื่องจาก กทม.โดยไม่จำเป็นต้องเริ่มต้นใหม่ ซึ่งอาจต้องใช้เวลา 3-4 ปี แต่ศาลเห็นว่า “ข้อกล่าวอ้างของผู้ถูกฟ้องคดีทั้งสองดังกล่าวเป็นเพียงการคาดการณ์ของผู้ถูกฟ้องคดีทั้งสองเท่านั้น เพราะระบบ 3G เป็นคนละโครงข่าย แม้มีองค์กรที่จะจัดตั้งขึ้นใหม่ แต่องค์กรดังกล่าวยังไม่อาจคาดได้ว่าจะเกิดขึ้นเมื่อใด ถึงเวลานั้นระบบโทรศัพท์เคลื่อนที่อาจพัฒนาไปเป็นระบบอื่น โดยไม่จำต้องดำเนินการต่อจากผ้ถูกฟ้องคดีที่ 2”  อันนี้น่าแปลกใจเพราะเหมือนศาลมองไปถึง 4G 5G ซึ่งมันเป็นเรื่องทางเทคโนโลยี

ถูกต้องครับ ผมไม่มีความรู้เรื่องเทคโนโลยี ไม่แน่ใจว่าเราจะสามารถกระโดดจาก 2 G ไป 4 G 5 G ได้หรือไม่ แต่ผมเห็นว่าในแง่ความรู้ความเชี่ยวชาญทางเทคโนโลยี กทช.ซึ่งเป็นองค์กรที่เชี่ยวชาญเรื่องนี้น่าจะประเมินได้ดีกว่าองค์กรอื่น

--------------------------------------------------------

‘ผู้เสียหาย’ บนความเสียหายของผู้บริโภค

“อีกอันหนึ่งที่อยากจะพูดคาบเกี่ยวกับประเด็นผู้ฟ้องคดีนิดหน่อย คือ เราถือได้ไหมว่า กสท.เป็นผู้เสียหาย คือในคำฟ้องเขาบอกว่าทุกวันนี้บริษัทที่เข้าร่วมการประมูลอย่างน้อย 2 บริษัท คือดีแทคกับทรูมูฟ เป็นคู่สัญญาสัมปทานในระบบ 2G กับ กสท. (CAT) คือเอไอเอสเป็นคู่สัญญาสัมปทานกับทีโอที ดีแทคกับทรูมูฟเป็นคู่สัญญากับ CAT ต่อไปหากบริษัทใดบริษัทหนึ่งในสองบริษัทนี้ หรือทั้งสองบริษัทได้ license 3G   สองบริษัทนี้ก็จะประกอบกิจการโทรคมนาคมในระบบ 3G ต่อไปลูกค้าของสองบริษัทนี้ซึ่งใช้ระบบ 2G อยู่ก็จะย้ายจากระบบ 2G ไปเป็น 3G ซึ่งถ้าเป็นอย่างนั้น CAT ก็จะไม่ได้เงินส่วนแบ่งค่าสัมปทาน เพราะว่าสัมปทานจะน้อยลง ตัวเองก็จะไม่ได้เงินส่วนแบ่งสัมปทาน ในแง่นี้เขาจึงบอกว่าจะเป็นผู้เสียหาย” (ดูหมายเหตุตอนท้าย)   “ซึ่งผมมีความเห็นว่าการอ้างความเป็นผู้เสียหายมันไกลเกินไป พูดง่ายๆ คือ การที่รายได้จากสัมปทานลดลงไม่ใช่ความเสียหายที่กฎหมายต้องการจะคุ้มครอง เพราะถ้าไม่อย่างนั้นก็เท่ากับว่า CAT หรือ TOT ที่มีสัญญาสัมปทานจะมัดพัฒนาการของกิจการโทรคมนาคมเอาไว้กับสัญญาสัมปทานของตัว คือผูกแข้งผูกขากิจการโทรคมนาคมไว้กับสัมปทานของตัว เพราะถ้าเกิด 3G เมื่อไหร่ก็กลัวว่าคนจะแห่ไปใช้ 3G แล้วมันเป็นระบบ license ตัวเองก็จะไม่ได้เงินสัมปทานจากระบบ 2G”   “นี่เป็นเรื่องการตกค้างของสัมปทานอันเดิม ซึ่งเราเข้าใจร่วมกันว่าบัดนี้ ระบบโทรคมนาคมเราจะเปลี่ยนไปสู่ระบบใบอนุญาตให้แข่งขันกันเสรีแล้ว เราจะเลิกระบบสัมปทานซึ่งรัฐวิสาหกิจกินเงินค่าส่วนแบ่งค่าสัมปทานอยู่ และเราจะต้องคิดถึงบทบาทของรัฐวิสาหกิจ ซึ่งบัดนี้แปรรูปเป็นบริษัทแล้ว คุณต้องไปแข่งกับคนอื่นเขาแล้ว ไม่ใช่จะหวังจากเงินสัมปทาน แต่นี่คล้ายกับว่าเขาหวังเงินสัมปทานอยู่ เขาเลยกลัวว่า ถ้าบริษัทคู่สัญญาสัมปทานได้ license แล้ว ต่อไปคนไปใช้อันนู้นปุ๊บ เขาก็อดเงินสัมปทาน ผมว่าวิธีคิดอย่างนี้ต้องปรับใหม่ ทีโอทีก็มีคลื่น 3G อยู่ในมือแล้ว CAT ก็มีคลื่นย่าน 800 ที่ทำ 3G ได้ แล้วผมถามว่า ถ้าเกิดเบรค 3G เอาไว้ 2-3 ปี ใครจะได้ประโยชน์ ตอนนี้ได้ข่าวว่ารัฐบาลจะสนับสนุนให้ CAT กับ TOT ทำแล้วใช่ไหม”   “คือเวลาพูดถึงความเป็นผู้เสียหาย ผมก็ยังงงๆอยู่ว่า CAT เองก็ทำ 3G ได้ คลื่นที่ CAT มีอยู่ก็ไม่ต้องประมูล ได้มาเปล่าๆ เพราะเคยเป็นรัฐวิสาหกิจที่จัดตั้งขึ้นตามพระราชบัญญัติ เมื่อ กทช.จะมีการประมูลคลื่นให้คนอื่นทำ 3G CAT จะเสียหายได้ยังไง”

ให้ทำ ให้สองบริษัทได้ทำ แล้วก็อาจจะเอาไปประมูลให้สามบริษัท

“ก็จะตลกอีกไงครับ คือเรากำลังบอกว่าเราจะเลิกระบบสัมปทานไปสู่ระบบแข่งขันแบบเสรีในระบบใบอนุญาตถ้าทำอย่างนั้นคุณก็ต้องให้ห้าบริษัทแข่งกันสิ มันถึงจะถูก ทีโอที CAT เอไอเอส ดีแทค ทรูมูฟ หรือถ้าสามบริษัทหลัง มีแค่สองบริษัทได้ license ก็สี่บริษัทแข่งกันไปก่อน แล้วอีกบริษัทเข้ามาทีหลังก็มาแข่งกันต่อ มันควรจะมีระนาบแบบนี้ แล้วผู้บริโภคจะได้มีสิทธิเลือก เขาจะได้สู้กันในทางราคาในทางตลาด ประชาชนได้ประโยชน์สูงสุด แต่ไม่ใช่คิดว่า เฮ้ย อย่าเพิ่งเอาอันนี้ เดี๋ยวเราเสียหาย เพราะว่าเราสูญเสียเงินสัมปทานส่วนแบ่งรายได้ ผมว่าอย่างนี้ไม่ถูก รัฐบาลควรมีนโยบายที่ชัดเจน รัฐวิสาหกิจควรปล่อยให้เขาแข่งได้แล้ว เลิกหวังจากเงินสัมปทานเพราะมันจะหมดสักวันหนึ่ง ควรให้เขาประกอบกิจการเอง ให้เขาแข่ง คือผมเชื่อในระบบการแข่งขัน ผมเชื่อว่าระบบการแข่งขันจะนำมาซึ่งประโยชน์สูงสุดต่อผู้บริโภค แล้วก็คุมกติกาการแข่งขันให้เป็นธรรม”

อย่างนี้ก็ตลกร้าย ถ้า CAT กับทีโอที ทำ 3G แล้วก็ให้สามบริษัทเก่าเช่าสัมปทานอีก ชาวบ้านก็ต้องจ่ายเงินเพิ่มเป็นค่ารัฐวิสาหกิจนอนกิน

“ถูกต้อง ถ้าเป็นอย่างนี้ต่อไปก็หมายความว่า เราจ่ายเงินค่าโทรศัพท์บาทหนึ่ง กี่สตางค์ของเราที่ต้องส่งให้รัฐวิสาหกิจที่ไม่ได้ทำอะไรให้เรา ผมถามว่ามันแฟร์ไหมไอ้ระบบสัมปทาน ที่เวลาที่เราโทรศัพท์ปุ๊บ เงินส่วนหนึ่งของค่าโทรศัพท์เราต้องจ่ายให้กับตัวผู้ให้สัมปทานซึ่งบัดนี้ได้แปรรูปเป็นบริษัทเอกชนแล้ว มันแฟร์ไหมล่ะ มันไม่แฟร์หรอก แต่โอเคในช่วงเปลี่ยนผ่านเราก็ยอมรับว่ามันเป็นระบบที่ตกค้างมาแต่เดิม ก็ว่ากันจนสุดสัญญาสัมปทาน แต่พอหมดแล้ว ทุกคนต้องเข้าแข่งขันกันตามระบบใบอนุญาตแล้ว มันควรจะเป็นแบบนั้นใช่ไหม เพราะฉะนั้นผมยังไม่เห็นนะว่าตกลงเสียหายยังไง คือโอเคเขาบอกว่าเขาเสียหายแต่ว่ามันไม่ใช่เป็นความเสียหายที่กฎหมายมุ่งจะคุ้มครอง   ในทางกลับกัน การอ้างความเสียหายนี้อาจถูกมองได้เป็นการอ้างเพื่อขวางการพัฒนาเรื่องโทรคมนาคม”

และถ้าเขาไม่เสียหายก็คือความเสียหายของผู้บริโภค

“ถูกต้อง แล้วผมถามว่า วันนี้เมื่อคุณมีคลื่นที่ทำ 3G ได้ แล้วทำไมคุณไม่ทำล่ะ ทำสักทีสิ แต่ตอนนี้พอร้องศาลปกครองจนมีคำสั่งเบรคปุ๊บ ก็จะเกิดการได้เปรียบเสียเปรียบแล้ว แปลว่า TOT กับ CAT จะได้เปรียบ เพราะมีคลื่นตรงนี้ทำได้ก่อน แทนที่จะเข้าไปในระดับที่มันไล่เลี่ยกันหรือพร้อมๆ กัน ลองนึกดูกว่าจะออกใบอนุญาตได้ มันไม่ใช่ของง่าย ตอนนี้กฎหมาย กสทช.ยังอยู่ในขั้นตอนของสภาอยู่เลย ยังไม่รู้จะผ่านเมื่อไหร่ ต่อให้รัฐบาลบอกว่าจะเร่งก็ตาม” “ต่อให้กฎหมาย กสช. ผ่านมาแล้ว คุณต้องสรรหากรรมการ กสทช. อีก สรรหาแล้วไม่ใช่ว่าจะได้เลย จะมาฟ้องกันอีก เหมือนกับ กสช. ตั้งนาน ยังตั้งไม่ได้เลยตั้งหลายปี ฟ้องกันอีก ฟ้องกระบวนการสรรหาอีก สมมติว่าได้จริง กรรมการ กสทช. ต้องมากำหนดหลักเกณฑ์อีก กว่าจะได้เปิดประมูล อีกกี่ปี เราลองคิดถึงสภาพความเป็นจริงดู”

เพราะฉะนั้นอาจเป็นไปได้ว่า ดีไม่ดีบริษัทมือถืออาจจะเลือกยอมทำสัญญากับทีโอทีเลย

“ผมไม่ทราบ เขาก็ต้องมองว่าเขาจะทำอย่างไรต่อ เขาต้องประเมินแล้วล่ะ เพราะสัมปทานหมดไม่พร้อมกัน ผมเข้าใจว่าเร็วสุดจะเป็นของ True อีกสามปี แล้วขยับไปอีกสองค่าย จะหมดไม่พร้อมกัน แต่ถึงที่สุดสัมปทานจะหมด พวกนี้ต้องคิดแล้วว่าจะทำยังไงต่อ จะทำกิจการนี้ต่อไหม หรือว่าจะขายหุ้น แล้วถ้าเกิดจะทำต่อจะทำอย่างไร จะรับจาก TOT กับ CAT หรือ แล้วจะให้สัมปทานนี่ไม่ง่ายนะ ให้สัมปทานจริงก็จะต้องเข้า พ.ร.บ.ร่วมทุนฯ อีก พ.ร.บ.ร่วมทุนฯ ไม่ง่ายเลยนะ ต้องมีกรรมการขึ้นมาจัดการ”

“ระบบต่อไปนั้น ดีที่สุดเท่่าที่เราจะทำได้คือให้ไปแล้วคุณก็ไปแข่ง TOT กับ CAT ได้คลื่นไป ไม่ต้องประมูลคลื่น บริษัทเอกชนกว่าจะได้ต้องประมูลนะ พูดนี่ไม่ได้เข้าข้างเอกชนหรอก แต่เขาต้องประมูล ส่วน CAT กับ TOT ได้ไปแล้ว แล้วผมถามว่านโยบายจะทำอย่างไร รัฐธรรมนูญบอกว่า รัฐจะส่งเสริมให้มีการแข่งขันที่เสรีและเป็นธรรม และรัฐจะไม่เข้าไปประกอบกิจการแข่งกับเอกชน แล้วนี่ยังไงต่อตอนนี้”

ถ้าเทียบอย่างนี้ก็เหมือน CAT กับ TOT ได้สองเด้งเลยใช่ไหม เด้งที่หนึ่งได้คลื่นมาฟรีๆ สอง 3G ไม่เกิดอีก ได้ทำ 3G ก่อน ไม่ทำก็เอามาขายนอนกิน

“ถูกต้องเลยครับ เป็นแบบนี้เลยครับ นี่คือปัญหาของเรา เนี่ย เลยอยู่อย่างนี้ แต่ทั้งหลายทั้งปวงถามว่าจะเอาอย่างไร โอเคสภาก็ผิดพลาดใช่ไหม ในแง่ที่ว่าสภาไม่ได้ออกกฎหมายอย่างที่ควรจะเป็น รัฐบาลเองก็ไม่รู้จะเอาอย่างไรกันแน่ คือผมงงบทบาทของรัฐมนตรีมากเลยนะ หรือรัฐบาลชุดนี้ ว่าจะเอาไงกันแน่ คุณเล่นสองหน้าหรือเปล่า ด้านหนึ่งก็บอกว่าเราอยากให้มี 3G นะ แต่อยากให้ชอบด้วยกฎหมาย อีกด้านหนึ่ง CAT ฟ้องนะ ก็ฟ้องไป ผมเลยไม่รู้ว่ารัฐบาลจะเอาเอาอย่างไรกับเรื่องนี้ นโยบายนี้คุณจะเอาอย่างไรกันแน่”

--------------------------------------------------------------

ถึงเวลาทบทวนศาลปกครอง 

“ในส่วนศาลปกครองเอง ผมให้ความเห็นไปแล้วในเรื่องของการตีความกฎหมาย ซึ่งนี่อยู่ในชั้นทุเลาการบังคับตามกฎนะ ผมไม่แน่ใจว่าในชั้นพิพากษาศาลจะว่ายังไง ก็ยังมีโอกาสอยู่ แต่ตอนนี้ประเด็นมันแตกแล้ว มันมีส่วนหนึ่งที่ศาลชั้นต้นส่งไปศาลรัฐธรรมนูญ แต่ไม่ว่าอย่างไรก็ตามตอนนี้เบรคแล้ว มันเบรคหมด”

ถ้าศาลรัฐธรรมนูญตีความว่ากฎหมายขัด ก็ไปทั้งยวงเลย

“ถ้าตีความว่าขัด ก็ไปเลย และจะลามไปถึงประเด็นอื่นๆ”

เกิดสุญญากาศ?

“ถูกคร้บ มันจะเป็นอย่างนั้นถ้าศาลรัฐธรรมนูญเกิดวินิจฉัยว่าขัดรัฐธรรมนูญ แต่ผมเห็นว่ามาตรา 305 (1) มันล็อคไว้แล้ว หลักง่ายๆ คือ ถ้ากฎหมายใหม่ยังไม่เกิด องค์กรเดิมต้องทำหน้าที่ต่อไป จะปล่อยให้ไม่มีองค์กรทำหน้าที่ไม่ได้โดยสภาพ เพียงแต่ว่าเขาบอกว่ากฎหมายต้องทำภายใน 180 วัน ซึ่งมันไม่เสร็จไง แต่อย่างที่เราเข้าใจในทางกฎหมาย 180 วันก็เป็นเวลาเร่งรัดนี่ ไม่ได้บอกว่าถ้าเกิดเขาเขียนแบบนี้ ทำ 180 วันไม่เสร็จ ให้ กทช.ยุบไปเลย โอเค อย่างนี้ก็จบ แต่กฎหมายไม่ได้เขียนไว้แบบนั้น” 

“ถ้ารัฐธรรมนูญจะประสงค์ว่าถ้าเกิดกฎหมายใหม่ไม่เสร็จ ให้กฎหมาย กทช.เดิมเจ๊งบ๊งเลย ใช้ไม่ได้เลย เขาต้องเขียนไว้ให้ชัด ถ้าเขาไม่ได้เขียนก็แปลว่านี่เป็นระยะเวลาเร่งรัด คือถ้าทำไม่เสร็จก็ไปด่าสภา เหมือนที่ผมวิจารณ์สภาตอนนี้ว่า เฮ้ย ทำไมคุณทำกฎหมายไม่เสร็จ แต่ถามว่าแล้วมันไปกระทบอะไร กทช.ไหม กับกฎหมายเดิมที่ใช้อยู่ไหม มันไม่กระทบ รัฐประหารเขาไม่ได้เลิกตัว พ.ร.บ.พวกนี้ เพราะฉะนั้นผมคิดว่ายาก ถ้าศาลรัฐธรรมนูญจะตีความ แต่ผมไม่รู้นะ ศาลอาจจะตีความของท่าน แต่ผมว่าในทางกฎหมายผมยังนึกไม่ออกว่ามันจะขัดยังไง มองไม่ออก”

“เพราะฉะนั้น ด้วยเหตุนี้ ศาลปกครองสูงสุดจึงไม่ได้ใช้เหตุผลตรงนั้น จึงมาใช้เหตุผลจากตัวกฎหมายในปัจจุบันเอง ในประเด็นเรื่องไม่มีคณะกรรมการร่วม เพราะไม่มี กสช. มาเป็นเกณฑ์ในการบอกว่าประกาศ กทช.ไม่ชอบด้วยกฎหมาย ซึ่งผมบอกว่ามันไม่ใช่สาระสำคัญ”   “คำสั่งศาลปกครองชั้นต้นเป็นอย่างนี้ ผู้ฟ้องคดีคือ กสท.ร้องว่าบทบัญญัติที่ให้อำนาจ กทช.ทำโน่นทำนี่ ขัดรัฐธรรมนูญปี 50 เนื่องจากรัฐธรรมนูญปี 50 กำหนดแล้วว่าจะต้องมีองค์กรจัดสรรคลื่นองค์กรเดียว แล้วก็ขอให้ส่งไปศาลรัฐธรรมนูญ ผมถึงให้สัมภาษณ์เลยว่า ในความเห็นผม ถ้าศาลชั้นต้นส่งเท่ากับศาลเห็นว่ากฎหมายนี้ขัดรัฐธรรมนูญนะ เพราะฉะนั้นศาลก็น่าจะสั่งคุ้มครองชั่วคราวไม่ได้ หมายความว่าถ้าศาลชั้นต้นส่ง ก็ต้องรอศาลรัฐธรรมนูญ ก็ยังสั่งอะไรไม่ได้ เพราะตราบเท่าที่ศาลรัฐธรรมนูญยังไม่วินิจฉัยก็ถือว่ากฎหมายฉบับนี้ใช้ได้ ผมจึงไม่ค่อยเห็นด้วยที่ศาลปกครองชั้นต้นสั่งคุ้มครองไป เข้าใจไหมครับ หมายความว่าถ้าส่งศาลรัฐธรรมนูญไปแล้วก็ต้องหยุด คุณดำเนินกระบวนพิจารณาไปอย่างอื่น แต่ว่าจะไปออกคำสั่งอะไรจากฐานของตัวกฎหมายซึ่งบัดนี้ยังไม่ถูกวินิจฉัยว่าขัดรัฐธรรมนูญ ยังไม่น่าจะได้ แต่ศาลปกครองสูงสุดไปอีกประเด็นหนึ่ง ไม่ได้เอาอันนั้นมาใช้ ก็เลยออกมาเป็นแบบนี้”   “จริงๆ เรื่องมันนิดเดียวเองน่ะ น้อยมากๆ”

แต่ก็ไม่ยักมีใครกล้าโต้แย้ง

“ใช่ ก็มีคนในวงการเขารู้แต่เขาไม่พูด ประเด็นเรื่องคลื่น 2.1 เป็นเรื่องที่เขารู้กัน ITU เขากำหนดว่าเป็นคลื่นในกิจการโทรคมนาคม”

คนไม่กล้าแย้งเพราะมักจะคิดว่ากฎหมายต้องยึดตายตัว

“นี่คือปัญหาไงครับ นี่คือปัญหาวิธีการตีความกฎหมายมหาชนบ้านเรา คือต้องเข้าใจว่ากฎหมายมหาชนเป็นกฎหมายที่เกี่ยวพันกับเรื่องประโยชน์สาธารณะ เกี่ยวพันกับเรื่องการบริหารราชการแผ่นดิน ไม่อย่างนั้นศาลมีอำนาจเยอะเลยนะ ผมจะบอกให้ว่าทุกๆ เรื่องจะมีการฟ้องโต้แย้งความชอบด้วยกฎหมายในการกระทำของรัฐเสมอ ทุกเรื่อง บางเรื่องก็มีผิดมาก ผิดน้อย ผิดในสาระสำคัญ ผิดในเรื่องที่ไม่ใช่สาระสำคัญ ถ้าไม่แยกแยะ ก็เป็นปัญหา”

“แต่ปัญหาเรื่องนี้ การตัดสินคดีของศาลปกครองตั้งแต่เรื่อง  กฟผ. มาบตาพุด  3G ผมคิดว่าวงการกฎหมายเองต้องกลับมาดูและทบทวนบทบาทของศาลปกครอง การตัดสินคดีที่เกี่ยวกับการบริหารราชการแผ่นดินอย่างจริงจังแล้ว ต้องกลับมาทบทวนว่ามันต้องปรับเปลี่ยนอะไรไหม”

ลักษณะร่วมของคดีเหล่านี้คืออะไร

“ลักษณะร่วมก็คือการเบรคไงครับ คือการหยุด คดีพวกนี้คือการหยุดโดยอำนาจของศาลปกครอง โดยฐานความคิดเรื่องความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำทางปกครอง หลายเรื่องก็มาถึงการคุ้มครองชั่วคราว แต่ผมกำลังจะบอกว่าเรื่องเหล่านี้อาจจะต้องกลับมาดูจริงๆ ว่าถ้าในทางเนื้อหามันไม่ได้เป็นปัญหาแล้วจะยังไง แล้วในอนาคตจะเป็นยังไง ยังจะมีเรื่องอื่นๆ เกิดขึ้นและมีการฟ้องคดีอีกมาก ภาคเอกชนเอง ผมคิดว่าเขาจะต้องมีมิติในการมองปัญหาของเขา และเขาคงจะต้องพูดแล้วละว่าการเบรกแบบนี้ถูกต้องไหม อย่างไร โดยข้อกฎหมายที่ถกเถียงกันได้ อย่างที่ผมกำลังชี้ให้เห็นนั้น มันถูกต้องหรือไม่อย่างไร และกลับมาที่บทบาทของศาลปกครองในการเป็นผู้พิทักษ์ความชอบด้วยกฎหมายการกระทำทางปกครองว่า ที่กำลังทำอยู่มันสอดรับกับบทบาทขององค์กรตุลาการแค่ไหน จะต้องมีการปรับเปลี่ยนองค์กรไหม การดำรงอยู่ของศาลปกครองควรจะถูกตั้งคำถามได้หรือยัง ที่พูดนี่ไม่ใช่เพียงเพราะว่าผมไม่เห็นด้วยกับคำสั่งหรือคำพิพากษาของศาลปกครอง แล้วพาลไปบอกให้ทบทวนการดำรงอยู่หรือการปรับเปลี่ยนองค์กร ผมเห็นคุณค่าของหลักความเป็นอิสระของตุลาการ คุณค่าของหลักความผูกพันต่อกฎหมายของฝ่ายปกครอง แต่ผมเห็นว่าสังคมควรจะต้องพินิจพิเคราะห์บรรดาเหตุผลในคำสั่ง คำพิพากษาของศาลปกครองอย่างจริงจังแล้ว นี่รวมทั้งการตรวจสอบกันภายในองค์กรด้วย” 

“การพิเคราะห์จากเกณฑ์ในทางกฎหมาย ต้องดูจากเหตุผล อันไหนจะมีน้ำหนักมากกว่ากัน การตีความกฎหมายแบบไหนที่มันส่งเสริมจัดทำบริการสาธารณะ ต้องดูอย่างนี้ ผมว่าเรื่องนี้หลายคนก็ยังสงสัยอยู่ แต่โดยเหตุที่มันเป็นเรื่องเทคนิคทางกฎหมายอยู่เหมือนกัน ก็เลยเงียบๆกัน อันที่จริงเรื่องนี้ไม่ได้ซับซ้อนเลย มันเป็นเรื่องที่ง่ายๆ”

ก็จะมีหลักคิดที่ว่าศาลทำถูกแล้วนี่ ท่านตีความกฎหมายอย่างเคร่งครัด คือมันแย้งกับที่อาจารย์พูดว่ากฎหมายมหาชนจะต้องตีความเพื่อประโยชน์สาธารณะ

“จริงๆ แล้วการตีความกฎหมายนี่เป็นศิลปะอย่างหนึ่งด้วยเหมือนกัน แต่มันมีหลักของมันอยู่ แล้วเวลาตีความกฎหมายก็จะต้องดูสภาพปัญหาที่เกิดขึ้น ดูความเป็นมาของเรื่องประกอบด้วย ตัดเอามาตราใดมาตราหนึ่งออกมาแล้วนั่งตีความมาตรานั้นโดยหลุดลอยออกจากข้อเท็จจริงไม่ได้ อย่างเรื่องนี้ที่เราตีความเราต้องดูบริบทด้วยว่ามันไม่มี กสช. อำนาจในการออกใบอนุญาตเป็นของ กทช. แค่การทำแผนแม่บทบริหารคลื่นความถี่ การจัดสรรคลื่นในสองกิจการเป็นอำนาจของกรรมการร่วม แต่มันไม่เกิดกรรมการร่วม ที่อื่นในโลกนี้เขาไม่มีเถียงกันเรื่ององค์กรพวกนี้หรอกครับ เพราะสภาพของเขามันไม่เหมือนกับบ้านเรา   ปัญหาพวกนี้ก็จะไม่เกิด ที่อื่นเขาก็จะมีกระทรวงๆ หนึ่งหรือมีองค์กรๆ หนึ่งมันก็จบ แต่ของเรามันสู้ในเชิงองค์กรแล้วก็เปลี่ยนไปเปลี่ยนมา และการออกแบบองค์กรของเราก็ซับซ้อนด้วย เกินความจำเป็นด้วยบางคราว  แต่ที่สุดถ้าเราคุมความชอบด้วยกฎหมาย แบบพิธีก็สำคัญ เนื้อหาก็สำคัญ แต่ถ้าลองถามจริงๆซักทีเถอะว่าในเนื้อหานี่มันบกพร่องไหม เคสแบบนี้ผมเห็นว่าไม่มีอะไรบกพร่อง ซึ่งไม่ได้หมายถึงผมเห็นด้วยกับกระบวนการทำงานของ กทช.ทุกเรื่องนะ บางเรื่องอาจจะต้องตั้งคำถามเหมือนกัน เช่น การไปโร้ดโชว์ต่างประเทศชักชวนให้มาประมูล แต่หลังจากนั้นกลับมีร่างประกาศเกี่ยวกับการลงทุนของคนต่างด้าว ซึ่งดูจะไม่จูงใจให้คนมาเข้าประมูล อันนี้ กทช.ต้องอธิบาย ทีนี้ในแง่ขั้นตอน แบบพิธี มีอะไรบกพร่องไหม มี เพราะว่าอย่างน้อยก็ไม่มีคณะกรรมการร่วมมากำหนดจัดสรรคลื่นให้ กทช.และ กสช.ดูแล แต่พอแบบพิธีบกพร่องแล้วเราต้องตั้งคำถามต่อว่ามันเป็นสาระสำคัญแค่ไหน คือเรื่องบางเรื่องมันมีแบบขั้นตอน 1-2-3-4-5-6-7-8-9-10 ดีที่สุดมันจะต้องถูกทั้งสิบขั้นตอน แต่บางทีทำขั้นตอนที่ 1-4 แล้วก็ 6-10 แต่ขั้นตอนที่ 5 บางทีทำไม่ได้ ด้วยเหตุที่มีอุปสรรคบางอย่างเกิดขึ้นในระบบกฎหมาย คราวนี้เราต้องมาถามแล้วว่า...มันเป็นสาระสำคัญของเรื่องไหม การทำขั้นตอนนี้กับไม่ทำขั้นตอนนี้ ถ้าทำมันก็ดี แต่การที่ไม่ทำขั้นตอนอันนี้มันทำลายสารัตถะของเรื่องหรือเปล่า นี่คือวิธีคิด ถ้าไม่อย่างนั้นผมจะบอกให้นะ เรื่องทุกเรื่อง เรื่องหยุมหยิมเล็กน้อย มันจะฟ้องเป็นคดีได้หมด แล้วก็อาจเพิกถอนได้หมด อันนี้มันเป็นประเด็นเรื่องวิธีคิดไง ที่นี้คนก็เลยเข้าใจว่ากฎหมายนี้ต้องร้อยเปอร์เซ็นต์ทุกเรื่องเลย แต่มันไม่ใช่ ไม่ได้เป็นแบบนั้น”

อาจจะตีเคร่งครัดเหมือนกฎหมายอาญาไงอาจารย์

“ไม่ใช่หรอก ลักษณะวัตถุประสงค์ลักษณะของเรื่องมันเป็นคนละเรื่องกัน แล้วถามว่าได้อะไรล่ะ แล้วถ้าบอกว่าให้รอ กสทช. คุณจะมี กสทช.ในอีกกี่ปีล่ะ สองปี สามปี นี่ยังไม่ต้องพูดเลยนะว่าถึงที่สุดการมี กสทช. ก็มีเพราะเกิดการทำรัฐประหาร แล้ว สสร.กำหนดในรัฐธรรมนูญให้มี แค่คิดในเรื่องความชอบธรรมเทียบกับการมี กทช.และ กสช.ตามรัฐธรรมนูญ 40 นี่ก็เป็นปัญหาแล้ว”

เดี๋ยวก็มีคนไปฟ้องศาลปกครองตอนสรรหา

“อันนั้นแน่นอน เราเห็นบทเรียนตอนสรรหา กสช.แล้ว อีกอย่างแม้จะได้ตัว กสทช.แล้ว เรายังไม่รู้ว่า กสทช. จะกำหนดหลักเกณฑ์ในรายละเอียดเกี่ยวกับการออกใบอนุญาตให้ใช้คลื่นยังไง แน่นอนว่าอาจจะมีการฟ้องร้องกันอีก”

ที่อาจารย์พูดหมายความว่าจะต้องทบทวนบทบาทศาลปกครองที่ตั้งมาแล้วไปเบรคการบริหาร คือแทนที่จะไปคุ้มครองประชาชนที่ได้รับความเดือดร้อนจากรัฐอย่างที่เราคิดกันตอนแรก กลายเป็นว่าศาลเข้ามาชี้เรื่องใหญ่ๆ เรื่องสาธารณะจนเบรคไว้หมด โดยหลักแล้วทำได้ไหม

“ได้ แต่ต้องมีเหตุผลที่หนักแน่นรัดกุม ทีนี้การให้เหตุผลที่หนักแน่นรัดกุมมันเกี่ยวโยงกับวิธีคิดในทางกฎหมายด้วย  ผมคิดว่าหลายคดีที่ศาลปกครองสั่งคุ้มครองชั่วคราว หรือทุเลาการบังคับ หรือแม้แต่พิพากษา เหตุผลที่ศาลใช้เป็นฐานในการตัดสิน ในทัศนะของผมยังไม่หนักแน่นพอ บางเรื่องก็เป็นเรื่องที่ผมเห็นว่าไม่อาจเป็นเช่นนั้นได้เลย เช่น การรับคำฟ้องคดีปราสาทพระวิหารไว้พิจารณาและสั่งคุ้มครองชั่วคราว ผมคิดว่าเราจะต้องทบทวนบทบาทของศาลปกครองอย่างจริงจังแล้วนะครับวันนี้ เราจะปล่อยให้เป็นอย่างนี้ต่อไปไม่ได้ ผมเรียกร้องให้คนที่มีความรู้ความสามารถตรงนี้วิพากษ์วิจารณ์เรื่องเหล่านี้อย่างเปิดเผยทางสาธารณะ  แน่นอนว่าจะมีคนบอกว่าศาลรักษาความชอบด้วยกฎหมาย ผมไม่ได้เถียงประเด็นนั้น คือคุณรักษาความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำทางปกครองนั่นถูกแล้ว แต่ปัญหาคือวิธีการตีความทางกฎหมาย การให้เหตุผลทางคดี ตรงนี้จะต้องมาดูกันว่าเป็นอย่างไร อีกประเด็นหนึ่งก็คือ ความรับผิดชอบในผลที่จะตามมาจากการมีคำสั่งและการพิพากษาคดี อันนี้ก็ควรจะต้องพูดกัน”

มันทำให้เกิดความรู้สึกว่าระบบของเราตอนนี้ ฝ่ายบริหาร-กทช.ก็ถือเป็นองค์กรฝ่ายบริหารใช่ไหม เหมือนกับกระดิกอะไรไม่ได้เลย เพราะจะถูกฟ้องศาลปกครองอยู่เรื่อย เหมือนรัฐบาลจะทำข้อตกลงอะไรกับต่างประเทศไม่ได้เลย เพราะกลัวศาลรัฐธรรมนูญชี้ว่าผิด ม.190 จะทำอะไรก็ต้องรอเข้าสภา

“มันไม่ได้เป็นปัญหาที่ระบบอย่างเดียว แต่มันเป็นปัญหาที่วิธีคิด ในความเห็นของผมนะ มันเป็นวิธีใช้กฎหมาย วิธีตีความกฎหมาย ผมไม่แน่ใจว่านี่มันสะท้อนให้เห็นถึงความอ่อนแอของนิติศาสตร์โดยรวมหรือไม่อย่างไร ต้องคิดกัน แต่เบื้องต้นผมคิดว่าเราต้องคุยว่าบทบาทของศาลปกครองจะได้แค่ไหนอย่างไร หรือควรจะมีศาลปกครองไหมในวันข้างหน้า”

แล้วถ้าไม่มีคือ…

“ระบบศาลมีระบบศาลเดี่ยวศาลคู่ เราเลือกที่จะใช้ศาลปกครองในระบบศาลคู่ขึ้นมา แต่วันนี้ผมอาจจะต้องคิดทบทวนรูปแบบของศาลปกครองอย่างจริงจัง ญี่ปุ่นก็เคยมีศาลปกครองในระบบศาลคู่ แล้วก็เลิกไป”.

เดิมคดีปกครองก็ฟ้องแพ่ง

“ก็ฟ้องที่ศาลยุติธรรม แล้ววงวิชาการในอดีตก็เห็นว่า ควรจะมีระบบศาลเป็นอีกระบบศาลหนึ่งแยกออกมา ที่เข้าใจการบริหารราชการแผ่นดิน ทำให้มันได้ดุลกันระหว่างการตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมาย การบริหารราชการแผ่นดิน การคุ้มครองสิทธิของบุคคล ประโยชน์สาธารณะอะไรประมาณนี้”

แต่ปรากฏมันไม่ได้ดุล?

“วันนี้เราต้องมาคิดเราต้องมาตั้งคำถามกันให้มากขึ้น และผมอยากจะให้ไม่ต้องเป็นผมคนเดียว วงวิชานิติศาสตร์ควรจะต้องทำ เหมือนผมและเพื่อนๆทำเว็บไซต์นิติราษฎร์ขึ้นมา มันเป็นเรื่องที่ต้องใช้เหตุผลกัน ตั้งคำถามกัน เรื่องนี้มันเป็นปัญหาใหญ่ในแวดวงนิติศาสตร์ ไม่อย่างงั้นพอเห็นผมคนเดียวก็เอาอีกแล้ว วรเจตน์อีกแล้ว วรเจตน์ต้องไม่เห็นด้วยกับศาลเป็นประจำ ซึ่งไม่ใช่เช่นนั้นเลย ผมดูที่เหตุผลของเรื่องและผมคิดว่าผมน่าจะมีส่วนกระตุ้นให้คนที่ทำงานในแวดวงนิติศาสตร์ต้องพูดเรื่องนี้และจริงๆแล้วก็ต้องกล้าพูด คือความเกรงใจนับถืออาจจะมีได้เป็นเรื่องส่วนตัวแต่ต้องไม่ใช่เรื่องที่เป็นเรื่องสาธารณะ คงไม่มีใครอยากวิจารณ์ศาลหรอกเดี๋ยวก็กลายเป็นเรื่องไม่ชอบหน้ากันใหญ่ในวงการนี้ แต่ผมคิดว่าสังคมควรจะต้องมีลักษณะความเห็นแบบนี้นะ เพราะไม่อย่างนั้นผมถามต่อไปว่าใครจะคุมศาล วันข้างหน้าต่อไปถ้าศาลตัดสินคดีผิดล่ะ เงียบกันหมดทั้งสังคมแล้วมันจะอยู่กันยังไง”

รู้สึกว่าระบบของเราตอนนี้พยายามจะเอาอำนาจทางกฎหมายเข้ามาลิดรอนอำนาจบริหารจนกระดิกไม่ค่อยได้ เช่นเรื่องมาตรา 190 หรือเรื่องหวยบนดิน ซึ่งสี่ปีแล้วหวยบนดินออกไม่ได้ มีแต่หวยใต้ดินขายกันสนุก ล็อตเตอร์รี่ก็ราคาแพง ประโยชน์สาธารณะก็สูญเสีย

 “นี่คือปัญหา มันเป็นปัญหาก็เพราะมันใหญ่และไปคาบเกี่ยวกับระบบการเมือง กระบวนการตุลาการภิวัฒน์นี่ไปถึงไหนกันแล้วผมก็ไม่รู้นะ”

มันเหมือนเอากฎหมายเข้ามาจับจนทำให้ดูเหมือนฝ่ายบริหารกระดิกกระเดี้ยไม่ได้

“ผมก็ดูอยู่ว่าสังคมจะเอายังไงแต่ผมรู้สึกว่าเราเงียบนะ” 

แล้วมันไม่เหมือนคดีก่อนๆ เพราะเรื่องมาบตาพุดกับ 3G มันไม่ใช่คดีทักษิณ

“ใช่ มันส่งผลกระทบรุนแรงมหาศาลมาก”

ณ วันนี้แม้จะมีแค่คำสั่งคุ้มครองชั่วคราวแต่ก็ดูเหมือนว่า 3G อวสานไปแล้ว โดยไม่ต้องรอคำตัดสิน

“ผมก็จะรอดูในชั้นของคำพิพากษาของศาลว่าถึงที่สุดแล้ว กทช.ไม่มีอำนาจจริงๆ แล้วจะยังไง คดีนี้ต้องศาลชั้นต้นพิพากษาก่อน ต้องดูที่ศาลปกครองชั้นต้นอีกว่าจะยังไงต่อแล้วจะต้องไปดูที่ศาลปกครองสูงสุดสูงอีกถ้ามีการอุทธรณ์คำพิพากษาศาลปกครองชั้นต้น ดูเหตุผลในคำพิพากษา คือตามขั้นตอนศาลรัฐธรรมนูญจะวินิจฉัยก่อนแล้วก็จะส่งมาที่ศาลชั้นต้นตัดสินคดี ถึงตอนนั้นผมไม่รู้ว่าจะมีอุทธรณ์ไหม กทช.จะอยู่หรือไม่ก็ไม่แน่ใจ ถึงตอนนั้นอาจมี กสทช.แล้วก็ได้ ไม่รู้ว่าคดีจะจบอย่างไร แต่ตอนนี้ดูเหมือนว่าจะจบแล้ว คือโดยเหตุของเรื่องนี่ดูเหมือนกับจะจบในทางข้อเท็จจริง” 

----------------------------------------------------------------

หมายเหตุ: ขอคัดคำฟ้องของผู้ฟ้องคดีคือ กสท.ตามที่ระบุในคำสั่งศาลปกครองสูงสุด มาโดยละเอียดดังนี้

“.....เพราะผู้ฟ้องคดีและผู้รับสัมปทานในการให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่ตามสัญญาสัมปทานของผู้ฟ้องคดี ต้องถูกบังคับให้ใช้กฎตามประกาศคณะกรรมการกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ เรื่อง หลักเกณฑ์และวิธีการอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่เพื่อการประกอบกิจการโทรศัพท์เคลื่อนที่ IMT ย่าน 2.1 GHz โดยตรง อาจทำให้ผู้ใช้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่ของผู้ฟ้องคดีที่มีอยู่เดิมรวมกันเป็นจำนวนกว่า 37,000,000 ราย เลิกใช้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่ของผู้ฟ้องคดีและผู้รับสัมปทานจากผู้ฟ้องคดี จึงมีผลกระทบโดยตรงต่อรายได้ที่ผู้ฟ้องคดีจะได้รับเป็นเงินจำนวนปีละหลายหมื่นล้านบาท....”

--------------------------------------------------------------------

สัมภาษณ์ ณ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ วันจันทร์ที่ 27 กันยายน 2553 เวลา 15.00 น.

เข้าสู่ระบบ