Home » แถลงการณ์ » แถลงการณ์ของคณาจารย์คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ฉบับที่ ๕-๒

แถลงการณ์ของคณาจารย์คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ฉบับที่ ๕-๒

Blog Icon

นิติรัฐ แถลงการณ์

18 September 2010

read 4087

เรื่องการปฏิเสธร่างรัฐธรรมนูญฉบับออกเสียงประชามติ

เมื่อวันที่  ๖ กรกฎาคม พ.ศ. ๒๕๕๐ สมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญได้ลงมติรับร่างรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช .... จึงมีผลให้ต้องดำเนินการต่อไปตามความในมาตรา ๒๙ วรรคสองของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (ฉบับชั่วคราว) พุทธศักราช ๒๕๔๙  โดยการจัดให้มีการออกเสียงประชามติว่าประชาชนจะรับร่างรัฐธรรมนูญฉบับดังกล่าวทั้งฉบับหรือไม่   และบัดนี้  สภาร่างรัฐธรรมนูญก็ได้กำหนดให้ประชาชนออกเสียงประชามติว่าจะรับหรือไม่รับร่างรัฐธรรมนูญฉบับนี้แล้ว ในวันที่ ๑๙ สิงหาคม พ.ศ. ๒๕๕๐

คณาจารย์คณะนิติศาสตร์  มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์  ดังมีรายนามตอนท้าย  ได้ศึกษาร่างรัฐธรรมนูญฉบับออกเสียงประชามติโดยละเอียดแล้ว เห็นว่าร่างรัฐธรรมนูญฉบับนี้มีความไม่เหมาะสมยิ่งต่อการจะนำไปบังคับใช้เป็นกฎหมายสูงสุดของประเทศ  จึงขอประกาศไม่รับร่างรัฐธรรมนูญฉบับออกเสียงประชามติดังกล่าว  ด้วยเหตุผล ดังนี้

๑ . ไม่รับร่างรัฐธรรมนูญเพราะที่มาของร่างรัฐธรรมนูญไม่ถูกต้อง

๑. ๑  การจัดให้มีรัฐธรรมนูญขึ้นใหม่หรือการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ จะกระทำได้ก็แต่โดยอาศัยอำนาจตามบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญ  ร่างรัฐธรรมนูญหรือร่างรัฐธรรมนูญฉบับแก้ไขเพิ่มเติมต้องมีพื้นฐานที่มาโดยอาศัยอำนาจจากรัฐธรรมนูญเดิม หรือจากประชาชน และผู้มีอำนาจชั้นสุดท้ายในการให้ความเห็นชอบร่างรัฐธรรมนูญต้องเป็นประชาชนหรือองค์กรสถาปนารัฐธรรมนูญซึ่งเป็นผู้แทนโดยชอบของปวงชน  คุณลักษณะเช่นนี้ย่อมทำให้รัฐธรรมนูญมีความชอบธรรมตามระบอบประชาธิปไตยในอันที่จะนำไปบังคับใช้กับองค์กรทั้งหลายของรัฐและประชาชน

๑. ๒  ร่างรัฐธรรมนูญฉบับนี้มิได้ถูกยกร่างขึ้นในสถานการณ์ปกติของประเทศ  แต่เป็นร่างรัฐธรรมนูญที่ถูกจัดให้มีขึ้นตามบทบัญญัติในมาตรา ๑๙ ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย ( ฉบับชั่วคราว ) พุทธศักราช ๒๕๔๙ อันเป็นรัฐธรรมนูญที่เกิดขึ้นโดยอำนาจของคณะรัฐประหาร ภายหลังจากที่คณะรัฐประหารได้ยึดอำนาจการปกครองประเทศและกระทำการล้มล้างรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๔๐ กล่าวอีกนัยหนึ่ง ร่างรัฐธรรมนูญฉบับนี้ถือเป็นผลผลิตอันสืบเนื่องโดยตรงมาจากการรัฐประหารในวันที่ ๑๙ กันยายน พ.ศ. ๒๕๔๙ นั่นเอง

๑. ๓  การใช้กำลังอาวุธของคณะรัฐประหารในการเข้ายึดอำนาจรัฐบาลที่มาจากการเลือกตั้งของประชาชนนั้น มิเพียงแต่เป็นความผิดอุกฉกรรจ์ในทางกฎหมายอาญาอันมีโทษสูงสุดถึงขั้นประหารชีวิต หากทว่าในทางการเมือง  ยังเป็นวิธีการอันมิชอบในการลบล้างอำนาจการตัดสินใจของประชาชนฝ่ายข้างมากในการกำหนดผู้ทำหน้าที่บริหารประเทศโดยผ่านระบบการเลือกตั้ง   การลบล้างอำนาจการตัดสินใจของประชาชนโดยคณะรัฐประหารในกรณีนี้ มิอาจมองเป็นอื่นได้นอกเสียจากว่าอำนาจการตัดสินใจในการกำหนดวิถีชีวิตของตนด้วยตนเองโดยอาศัยกระบวนการเลือกตั้งของประชาชนนั้น มิได้มีความหมายและคุณค่าในสายตาของคณะรัฐประหาร  และเท่ากับคณะรัฐประหารไม่ยอมรับการจัดให้มีรัฐธรรมนูญใหม่โดยสันติวิธี

๑. ๔  เมื่อร่างรัฐธรรมนูญนี้มีที่มาอันเกี่ยวเนื่องโดยตรงกับรัฐประหาร แม้ร่างรัฐธรรมนูญฉบับดังกล่าวจะถูกทำให้ชอบด้วยกฎหมายโดยวิธีการทางเทคนิคก็ตาม  ความชอบด้วยกฎหมายจากวิธีการดังกล่าว  ก็หามีผลเป็นการรับรองให้ร่างรัฐธรรมนูญฉบับนี้เกิดความชอบธรรมตามความเป็นจริงในสายตาของผู้ยึดถือวิธีการแก้ไขปัญหาของสังคมโดยการใช้เหตุผลไม่

๑. ๕  อนึ่ง การที่คณะรัฐประหารและพวกจำต้องกำหนดให้มีการร่างรัฐธรรมนูญใหม่  แท้จริงก็เพื่อเป็นข้ออ้างหนึ่งสำหรับใช้อธิบายเหตุผลและความจำเป็นของรัฐประหาร ๑๙ กันยายน ๒๕๔๙ เท่านั้น  โดยหาได้มีความประสงค์โดยสุจริตแต่อย่างใดไม่   เนื่องจากการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญหรือการจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่เพื่อปฏิรูปการเมือง ย่อมสามารถกระทำได้โดยอาศัยกระบวนการปกติที่มิจำเป็นต้องใช้อำนาจผ่านการใช้กำลังอาวุธ

๒.  ไม่รับร่างรัฐธรรมนูญเพราะ ความไม่มีเหตุผลของกระบวนการร่างรัฐธรรมนูญ

๒. ๑   นอกจากร่างรัฐธรรมนูญฉบับนี้จะเป็นผลผลิตต่อเนื่องมาจากรัฐประหาร ๑๙ กันยายน ๒๕๔๙ อันแสดงให้เห็นถึงการขาดความชอบธรรมตั้งแต่แรกแล้ว กระบวนการยกร่างรัฐธรรมนูญนี้ยังไม่สะท้อนถึงความเป็นประชาธิปไตยและความหลากหลายของผู้ร่างรัฐธรรมนูญ จริงอยู่แม้จะมีกระบวนการคัดเลือกผ่านกลไกที่เรียกว่า “สมัชชาแห่งชาติ”  แต่ผลที่ได้ก็คือ บุคคลที่เข้าไปมีบทบาทสำคัญในการร่างรัฐธรรมนูญยังผูกขาดเฉพาะกับบุคคลจากวงการศาลและนักวิชาการมหาวิทยาลัยเท่านั้น มิพักต้องกล่าวถึงข้อกล่าวหาที่ว่าคณะรัฐประหารต่างส่ง “ ตัวแทน ” ของตนเข้าไปอีก  ดังจะเห็นได้จากกระบวนการคัดเลือกคณะกรรมาธิการยกร่างรัฐธรรมนูญและประธานคณะกรรมาธิการยกร่างรัฐธรรมนูญ

๒. ๒   กระบวนการยกร่างรัฐธรรมนูญฉบับนี้  เกิดขึ้นในสภาวะที่ไม่ปกติหลังรัฐประหาร ๑๙ กันยายน พ.ศ. ๒๕๔๙ ภายใต้บรรยากาศที่หาความเป็นประชาธิปไตยมิได้  ทำให้การร่างรัฐธรรมนูญไม่ได้เกิดจากการแลกเปลี่ยนความคิดเห็น ถกเถียงหรือต่อรองในประเด็นต่างๆระหว่างกลุ่มการเมือง กลุ่มข้าราชการประจำ กลุ่มผลประโยชน์ต่างๆ ตลอดจนประชาชนทั่วไป   ตรงกันข้าม กระบวนการร่างรัฐธรรมนูญฉบับนี้กลับตกอยู่ภายใต้การชี้นำของคณะรัฐประหารและกลุ่มบุคคลเพียงไม่กี่คน โดยมีความมุ่งหมายเพียงเพื่อการทำลายล้างทางการเมืองต่อฝ่ายตรงข้าม  และกีดกันมิให้ฝ่ายตรงข้ามกลับมามีอำนาจได้อีก

๒. ๓  ในชั้นการยกร่างรัฐธรรมนูญ  ไม่ปรากฏว่ามีกฎเกณฑ์ใดที่จะขจัดส่วนได้เสียของบุคคลที่เป็นผู้ร่างรัฐธรรมนูญ  จึงปรากฏให้เห็นว่าผู้ร่างรัฐธรรมนูญดำรงตำแหน่งอยู่ในองค์กรตามรัฐธรรมนูญที่จะได้รับผลกระทบจากการจัดทำรัฐธรรมนูญด้วย    ยิ่งไปกว่านั้น  บุคคลบางคนในคณะกรรมาธิการยกร่างรัฐธรรมนูญซึ่งดำรงตำแหน่งในองค์กรอิสระบางองค์กรยังกลับมาเป็นผู้ดำเนินการจัดการออกเสียงประชามติอีกด้วย  ทั้งในร่างรัฐธรรมนูญฉบับออกเสียงประชามติก็ยังมิห้ามบุคคลที่ยกร่างรัฐธรรมนูญมิให้ดำรงตำแหน่งในองค์อิสระต่างๆ   การณ์จึงเป็นไปได้ที่ผู้ร่างรัฐธรรมนูญจะเข้าไปดำรงตำแหน่งในองค์กรเหล่านั้นในภายหลังซึ่งเป็นสิ่งที่ไม่ถูกต้อง เพราะทำให้การตัดสินใจยกร่างรัฐธรรมนูญมิได้อยู่บนพื้นฐานของประโยชน์สาธารณะอย่างแท้จริง

๓.  ไม่รับร่างรัฐธรรมนูญ เพราะ เนื้อหาของร่างรัฐธรรมนูญไม่เป็นประชาธิปไตย

๓. ๑  สภาร่างรัฐธรรมนูญให้ความเห็นว่าจุดเด่นของร่างรัฐธรรมนูญฉบับนี้ คือ การรับรองสิทธิและเสรีภาพที่ดีกว่ารัฐธรรมนูญฉบับก่อน  อย่างไรก็ตาม บทบัญญัติว่าด้วยสิทธิและเสรีภาพจะมีผลได้จริงย่อมขึ้นอยู่กับกลไกการบังคับใช้มากกว่าลายลักษณ์อักษร กรณีที่รัฐธรรมนูญบัญญัติสิทธิและเสรีภาพไว้ในหลายมาตรา  ก็มิได้หมายความเสมอไปว่าในที่สุดแล้ว  สิทธิและเสรีภาพเหล่านั้นจะถูกนำไปใช้บังคับให้เห็นผล และแม้อาจเห็นกันว่าร่างรัฐธรรมนูญจะรับรองสิทธิและเสรีภาพไว้ดีกว่ารัฐธรรมนูญฉบับก่อนอยู่บ้าง    แต่เมื่อพิจารณาประกอบกับบทบัญญัติในส่วนอื่นๆแล้ว เห็นว่า เพื่อให้ได้มาซึ่งสิทธิและเสรีภาพที่เพิ่มขึ้นเพียงเล็กน้อย ( เช่น ลดจำนวนการใช้สิทธิเข้าชื่อเสนอร่างกฎหมายหรือถอดถอนผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมือง เป็นต้น )  หรือเพื่อให้ได้มาซึ่งบทบัญญัติในหมวดจริยธรรมของนักการเมืองซึ่งไม่แน่ว่าจะใช้บังคับได้จริง  หากประชาชนจะต้องยอมสูญเสียสิ่งที่มีคุณค่ายิ่งกว่าไป  กล่าวคือ   อำนาจของประชาชนซึ่งแสดงออกผ่านผู้แทนของตนต้องถูกลดทอนลง  หรือต้องลดความมีเสถียรภาพของฝ่ายบริหาร   หรือต้องยอมให้ข้าราชการระดับสูงทั้งในฝ่ายบริหารและฝ่ายตุลาการเข้ามามีบทบาทหรืออำนาจทางการเมืองและกำหนดความเป็นไปของบ้านเมืองโดยมิสอดคล้องกับระบบแบ่งแยกอำนาจหน้าที่  ทั้งจะต้องยอมรับความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของการกระทำของคณะรัฐประหารและพวกด้วย   การสูญเสียคุณค่าดังกล่าวนี้  พิจารณาในเชิงเปรียบเทียบกับสิทธิเสรีภาพที่เพิ่มขึ้น  ก็มีมากเกินกว่าที่จะยอมรับได้

๓. ๒  ร่างรัฐธรรมนูญฉบับออกเสียงประชามติกำหนดให้มี ส.ส. ๔๘๐ คน เป็น ส.ส.แบบแบ่งเขต ๔๐๐ คน และ ส.ส.ระบบสัดส่วน ๘๐ คน   ในส่วนของ ส.ส.ระบบแบบแบ่งเขต ร่างรัฐธรรมนูญกำหนดให้ผู้มีสิทธิเลือกตั้งมีสิทธิเลือกผู้สมัครได้ตามจำนวนส.ส.ที่พึงมีในเขตเลือกตั้งนั้น   นั่นย่อมหมายความว่าผู้มีสิทธิแต่ละคนมีสิทธิเลือกผู้สมัครได้ในจำนวนที่ไม่เท่ากัน บางเขตเลือกตั้งอาจเลือกได้ ๑ คนหรือ ๒ คนหรือ ๓ คนแล้วแต่กรณี   ซึ่งสร้างความไม่เท่าเทียมกันในการลงคะแนนของผู้มีสิทธิเลือกตั้งในแต่ละเขต  และอาจจะส่งผลกระทบต่อไปถึงความมีเสถียรภาพของรัฐบาล  ซึ่งเป็นปัญหาที่ระบบการเมืองไทยประสบมายาวนานและพยายามหลีกเลี่ยง แต่ผู้ร่างรัฐธรรมนูญกลับร่างรัฐธรรมนูญโดยวางกลไกระบบเลือกตั้งเพื่อย้อนกลับไปสู่ปัญหาที่พยายามหลีกเลี่ยงมาแต่เดิมอีก

๓. ๓  สำหรับ ส.ส.ระบบสัดส่วนจำนวน ๘๐ คน ซึ่งมาจากการเลือกบัญชีรายชื่อโดยแบ่งเป็น ๘ กลุ่มจังหวัด กลุ่มละ ๑๐ คนนั้น   ก็มิสามารถอธิบายฐานคิดในการกำหนดกลุ่มจังหวัดได้ว่าต้องการให้ผู้แทนตามบัญชีรายชื่อของแต่ละกลุ่มจังหวัดเป็นผู้แทนของกลุ่มประชาชนหรือกลุ่มผลประโยชน์ใด และจะใช้หลักเกณฑ์ใดในการแบ่งกลุ่มจังหวัด  การจัดแบ่งบัญชีรายชื่อเป็น ๘ บัญชีและลดจำนวน ส.ส.ระบบสัดส่วนให้เหลือเพียง ๘๐ คน  ได้ทำลายข้อดีของระบบเลือกตั้งแบบสัดส่วนตามรัฐธรรมนูญ ๒๕๔๐ ลงโดยไม่มีเหตุผลใดในทางวิชาการรองรับ   นอกจากเหตุผลที่ว่าผู้ร่างรัฐธรรมนูญหวาดกลัวพรรคการเมืองใหญ่ในอดีตที่เคยเข้ายึดครองที่นั่งของ ส.ส.ระบบสัดส่วนเป็นจำนวนมาก และมีการอ้างตัวเลขคะแนนเสียงที่ประชาชนสนับสนุน เท่านั้น

๓. ๔  ในส่วนที่เกี่ยวข้องกับวุฒิสภา  พบว่าร่างรัฐธรรมนูญนี้ให้อำนาจแก่วุฒิสภามาก ทั้งการกลั่นกรองร่างกฎหมาย  การให้ความเห็นชอบบุคคลผู้ดำรงตำแหน่งในองค์กรอิสระตามรัฐธรรมนูญ  การถอดถอนผู้ดำรงตำแหน่งระดับสูง  แต่กลับกำหนดให้ ส.ว. มีจำนวน ๑๕๐ คนมาจากการเลือกตั้งจังหวัดละ ๑ คนและจำนวนที่เหลือให้มาจากการสรรหา การผสมสัดส่วนของส.ว.ที่มาจากการสรรหา ไม่อาจตอบปัญหาความเป็นตัวแทนของประชาชนได้ตามระบอบประชาธิปไตย  โดยเฉพาะอย่างยิ่งเมื่อพิจารณาจากอำนาจอันมีอยู่มากของวุฒิสภา  ยิ่งกว่านั้น การกำหนดให้จังหวัดแต่ละจังหวัดไม่ว่าจะมีจำนวนประชากรเท่าใดมี ส.ว.ได้จังหวัดละ ๑ คน ก็ยังไม่สามารถหาเหตุผลมาอธิบายได้ในทางวิชาการ  สำหรับ ส.ว.ซึ่งมีที่มาจากการสรรหานั้น  ก็ปรากฏว่าคณะกรรมการสรรหาล้วนแล้วแต่เป็นบุคคลซึ่งมาจากฝ่ายตุลาการและข้าราชการระดับสูงซึ่งดำรงตำแหน่งหัวหน้าองค์กรอิสระต่างๆ โดยหาความเชื่อมโยงกับประชาชนมิได้ อันสะท้อนให้เห็นอย่างชัดเจนว่าผู้ยกร่างรัฐธรรมนูญนั้นให้คุณค่าแก่บรรดาอภิชนมากกว่าการยอมรับนับถืออำนาจการตัดสินใจของประชาชน

๓. ๕   เป็นที่ชัดเจนว่าร่างรัฐธรรมนูญนี้ให้ความสำคัญและเพิ่มบทบาทแก่องค์กรตุลาการมากเป็นพิเศษ  ดังจะเห็นได้จากกระบวนการสรรหาบุคคลเข้าดำรงตำแหน่งในองค์กรอิสระทั้งหลายตามรัฐธรรมนูญ  ร่างรัฐธรรมนูญกำหนดให้ประธานศาลฎีกาและบุคคลซึ่งที่ประชุมใหญ่ศาลฎีกาคัดเลือก ประธานศาลรัฐธรรมนูญ  ประธานศาลปกครองสูงสุด  และบุคคลซึ่งที่ประชุมใหญ่ศาลปกครองสูงสุดคัดเลือก เข้าไปเป็นกรรมการสรรหา ในส่วนของศาลยุติธรรม นอกจากศาลยุติธรรมจะเข้าไปมีบทบาททางการเมืองผ่านทางการสรรหาบุคคลไปดำรงตำแหน่งในองค์กรอิสระตามรัฐธรรมนูญและวุฒิสภาแล้ว   ศาลยุติธรรมยังมีบทบาทในการพิจารณาคดีทางการเมืองอีกด้วย  ไม่ว่าจะเป็นคดีอาญาของผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมือง  หรือคดีเลือกตั้งภายหลังจากคณะกรรมการการเลือกตั้งประกาศผลการเลือกตั้งแล้ว  ความข้อนี้ แสดงให้เห็นว่าคดีที่เกี่ยวพันกับนักการเมืองต่างตกอยู่ภายใต้การตรวจสอบของศาลยุติธรรม โดยที่ไม่มีการสร้างระบบถ่วงดุลที่เหมาะสมให้ศาลยุติธรรมต้องตกอยู่ภายใต้การตรวจสอบขององค์กรอื่น

๓. ๖  สมควรกล่าวด้วยว่า เป็นครั้งแรกอีกเช่นกันที่ร่างรัฐธรรมนูญมีบทบัญญัติเกี่ยวกับการขยายระยะเวลาเกษียณอายุของผู้พิพากษาโดยกำหนดให้ตรากฎหมายกำหนดหลักเกณฑ์ให้ผู้พิพากษาศาลยุติธรรมดำรงตำแหน่งได้ถึงอายุครบ ๗๐ ปี ความสำคัญของกรณีดังกล่าว มิได้อยู่ที่ว่าการขยายระยะเวลาเกษียณอายุของผู้พิพากษาจะเหมาะสมหรือไม่  หากอยู่ที่ว่ามีความจำเป็นเพียงใดที่ต้องกำหนดกรณีดังนี้ไว้ในบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญ  ทั้งๆที่การกำหนดกฎเกณฑ์เกี่ยวกับการบริหารงานบุคคลในองค์กรทั้งหลายของรัฐ  ควรมอบหมายให้เป็นการพิจารณาของฝ่ายนิติบัญญัติตามแต่นิตินโยบาย  อนึ่ง  จำเป็นต้องตั้งข้อสังเกตให้เห็นว่าไม่ปรากฏบทบัญญัติการขยายเวลาเกษียณอายุของผู้พิพากษาดังกล่าวนี้ในร่างรัฐธรรมนูญชั้นรับฟังความคิดเห็น

๓. ๗  ในส่วนของคดีเลือกตั้ง  ร่างรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๓๙ กำหนดให้คณะกรรมการการเลือกตั้งมีอำนาจวินิจฉัยให้มีการเลือกตั้งใหม่หรือเพิกถอนสิทธิเลือกตั้งก่อนมีการประกาศผลการเลือกตั้ง และคำวินิจฉัยนั้นให้เป็นที่สุด หากมีการประกาศผลการเลือกตั้งไปแล้ว และคณะกรรมการการเลือกตั้งต้องการวินิจฉัยให้มีการเลือกตั้งใหม่หรือเพิกถอนสิทธิเลือกตั้ง  ก็ให้ยื่นคำร้องต่อศาลฎีกา    ความข้อนี้ แสดงให้เห็นว่าก่อนมีการประกาศผลการเลือกตั้ง คณะกรรมการเลือกตั้งย่อมมีอำนาจเบ็ดเสร็จเด็ดขาด ตั้งแต่การจัดการเลือกตั้ง การสืบสวนสอบสวน และการวินิจฉัยชี้ขาด ซึ่งขัดกับหลักการแบ่งแยกอำนาจอย่างชัดแจ้ง

๓. ๘  ในบทเฉพาะกาลของร่างรัฐธรรมนูญ  บทบัญญัติหลายมาตรากำหนดการสืบทอดการดำเนินการขององค์กรที่คณะรัฐประหารรับรองไว้  โดยเฉพาะอย่างยิ่ง การกำหนดวาระการดำรงตำแหน่งของบุคคลในองค์กรอิสระที่ให้ดำรงตำแหน่งไปจนครบวาระ   ทั้งๆที่เมื่อมีรัฐธรรมนูญใหม่แล้ว   ความชอบธรรมของบุคคลที่ดำรงตำแหน่งในองค์กรดังกล่าวน่าจะหมดสิ้นไป  และควรจะกำหนดให้บุคคลดังกล่าวดำรงตำแหน่งต่อไปได้อีกระยะหนึ่งเท่านั้น  เพื่อเปิดโอกาสให้มีการสรรหาใหม่โดยให้มีที่มาซึ่งยึดโยงกับอำนาจโดยอ้อมของประชาชนผ่านทางรัฐสภา นอกจากนี้ ไม่มีการกำหนดห้ามสมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญ ซึ่งมิได้เป็นกรรมาธิการยกร่างรัฐธรรมนูญ ลงสมัครรับเลือกตั้งเป็นสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรหรือสมัครรับเลือกตั้งหรือเข้ารับการสรรหาเพื่อเป็นสมาชิกวุฒิสภา  อีกทั้ง มาตรา ๓๐๘ ของร่างรัฐธรรมนูญยังได้กำหนดให้คณะรัฐมนตรีชุดปัจจุบันแต่งตั้งคณะกรรมการปฏิรูปกฎหมาย  โดยไม่มีการอธิบายใดๆจากผู้ร่างรัฐธรรมนูญว่า เหตุใดต้องเป็นคณะรัฐมนตรีชุดปัจจุบันที่มีอำนาจแต่งตั้งคณะกรรมการปฏิรูปกฎหมาย    กรณีดังนี้  จึงมิอาจมองให้เป็นอย่างอื่นได้   นอกจากว่าบทบัญญัติในมาตรา ๓๐๘   คือช่องทางแห่งการสืบทอดอำนาจในอีกลักษณะหนึ่งของรัฐบาลของคณะรัฐประหาร เท่านั้น

๓. ๙  จากการพิจารณาเนื้อหาของร่างรัฐธรรมนูญโดยภาพรวม  เห็นได้ว่าบทบัญญัติของร่างรัฐธรรมนูญฉบับนี้มีผลทั้งโดยตรงและโดยอ้อมให้บรรดาข้าราชการระดับสูงมีบทบาทและอำนาจเพิ่มขึ้นอย่างมาก  นอกจากนี้  ร่างรัฐธรรมนูญฉบับดังกล่าวยังลดทอนอำนาจการตัดสินใจของประชาชนในสาระสำคัญอย่างเห็นได้ชัด  อีกทั้งยังทำลายความสำคัญของพรรคการเมือง  กีดกันโอกาสในการเข้าไปดำเนินนโยบายของพรรคการเมือง ไม่สนับสนุนรัฐบาลที่มีเสถียรภาพ  ตลอดจนมุ่งหมายให้การกำหนดทิศทางประเทศขึ้นอยู่กับกลุ่มคนเพียงกลุ่มหนึ่ง  ทั้งนี้  ยังมิพักต้องพิจารณาถึงข้อบกพร่องในทางเทคนิคที่ปรากฏอยู่อีกในบทบัญญัติหลายมาตรา  อาทิ กฎเกณฑ์เกี่ยวกับองค์กรตามรัฐธรรมนูญซึ่งผู้ร่างรัฐธรรมนูญแยกออกเป็นองค์กรอิสระตามรัฐธรรมนูญและองค์กรอื่นตามรัฐธรรมนูญ  เป็นต้น

๔. ไม่รับร่างรัฐธรรมนูญ เพราะบทบัญญัติว่าด้วยการนิรโทษกรรมทำลายหลักความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญ

๔. ๑  การรับรองความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของประกาศ คำสั่ง และการปฏิบัติของบุคคลตามประกาศหรือคำสั่งของคณะหรือหัวหน้าคณะปฏิรูปการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข  ปรากฏอยู่ในร่างรัฐธรรมนูญ มาตรา ๓๐๙  อันมีเนื้อความให้บรรดาการใดๆที่ได้รับรองไว้ในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (ฉบับชั่วคราว) พุทธศักราช ๒๕๔๙  ว่าเป็นการชอบด้วยกฎหมายและรัฐธรรมนูญ รวมทั้งการกระทำที่เกี่ยวเนื่องกับกรณีดังกล่าว ไม่ว่าก่อนหรือหลังวันประกาศใช้รัฐธรรมนูญฉบับลงประชามติ  ให้ถือว่าการนั้นและการกระทำนั้นชอบด้วยรัฐธรรมนูญ

๔. ๒   ผลพวงของบทบัญญัติดังกล่าวก็คือ ประกาศ คปค. คำสั่งของหัวหน้า คปค. และการปฏิบัติตามประกาศและคำสั่งดังกล่าว  ต่างก็ได้รับการรับรองว่าชอบด้วยรัฐธรรมนูญ  แม้ว่าการปฏิบัติตามประกาศและคำสั่งดังกล่าวจะไม่ชอบด้วยกฎหมายก็ตาม  อนึ่ง ร่างรัฐธรรมนูญฉบับนี้ยังรับรองให้การปฏิบัติตามประกาศ คปค. หรือคำสั่งของหัวหน้า คปค. เป็นการกระทำที่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ  แม้จะได้มีการกระทำภายหลังจากที่รัฐธรรมนูญฉบับออกเสียงประชามติมีผลใช้บังคับด้วย ซึ่งหมายความว่าร่างรัฐธรรมนูญฉบับออกเสียงประชามติรับรองความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของการกระทำต่างๆในอนาคตไว้ล่วงหน้า โดยไม่สนใจไยดีถึงเนื้อหาของการกระทำนั้นๆ ว่าชอบด้วยกฎหมายหรือไม่

๔ . ๓  เมื่อมีการรับรองความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของประกาศ คปค. คำสั่งหัวหน้า คปค. และการปฏิบัติของบุคคลตามประกาศและคำสั่งดังกล่าว ไม่ว่าประกาศคำสั่งหรือการปฏิบัติเช่นว่านั้นจะมีรูปแบบและหรือเนื้อหาที่มิชอบหรือขัดแย้งกับกฎหมายที่มีผลบังคับใช้อยู่ภายในรัฐอย่างไรให้ชอบด้วยกฎหมายเสียแล้ว  ผู้ต้องตกอยู่ภายใต้บังคับของการกระทำต่างๆ ตามประกาศและคำสั่งข้างต้นจึงย่อมมิอาจขอรับความเป็นธรรมในทางกฎหมายได้   อีกทั้งประกาศ คำสั่งและการปฏิบัติต่างๆ ก็ย่อมไม่ตกอยู่ภายใต้การตรวจสอบไม่ว่าในทางใดอีก  ผลที่ตามมาก็คือ ผู้กระทำการอันมิชอบต่างก็หลุดพ้นจากความรับผิดในทางต่างๆโดยสิ้นเชิง   ด้วยเหตุดังกล่าว  จึงมิเกินเลยหากจะกล่าวว่าร่างรัฐธรรมนูญฉบับนี้ได้ทำลายหลักความเป็นกฎหมายสูงสุดและหลักความเสมอภาคในการได้รับการอำนวยความยุติธรรมจากรัฐโดยตัวของรัฐธรรมนูญเอง   ผลจากการนี้  ผู้ตกอยู่ภายใต้บังคับดังกล่าวจะยอมรับต่อความอยุติธรรมเช่นนี้หรือไม่  และสังคมจะตั้งมั่นอยู่บนพื้นฐานของความยุติธรรมได้อย่างไร  วิญญูชนย่อมตรึกตรองได้เอง

๕. ไม่รับร่างรัฐธรรมนูญ เพราะความไม่เป็นธรรมในการออกเสียงประชามติ

๕. ๑  การลงประชามติ  คือการให้ประชาชนใช้สิทธิทางตรงในการตัดสินใจประเด็นปัญหาทางการเมือง ร่างรัฐธรรมนูญ ร่างกฎหมาย หรือนโยบายที่สำคัญของชาติ การลงประชามติจึงเป็นกลไกที่ส่งผลทางการเมืองและสะท้อนเจตจำนงของประชาชนชัดเจนที่สุดกลไกหนึ่ง

๕. ๒  เพื่อให้ประชามติเป็นประชามติที่สมบูรณ์   การลงประชามติต้องอยู่ภายใต้บรรยากาศประชาธิปไตยอย่างแท้จริง  ปราศจากการกดดัน -ทั้งทางตรงและทางอ้อม ทั้งโดยชัดเจนและโดยปริยาย-จากผู้มีอำนาจ  ปราศจากการทำลายความน่าเชื่อถือของอีกฝ่ายด้วยข้อกล่าวหาที่ไม่มีเหตุผลทางวิชาการรองรับ  เปิดให้ทั้งฝ่ายที่เห็นควรให้รับร่างรัฐธรรมนูญและฝ่ายที่เห็นควรไม่ให้รับร่างรัฐธรรมนูญมีโอกาสรณรงค์ในเป้าหมายของตนอย่างเต็มที่ตามวิถีทางประชาธิปไตยโดยปราศจากการใช้กลไกของรัฐเพื่อประโยชน์แก่ฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งไม่ว่าโดยตรงหรือโดยอ้อม  สภาพการณ์ที่ควรจะเป็นดังที่กล่าวมานี้ ดำรงอยู่ในกระบวนการลงประชามติหรือไม่ เป็นที่น่าสงสัยยิ่ง

๕. ๓  นอกจากนี้ การออกเสียงประชามติร่างรัฐธรรมนูญในครั้งนี้ องค์กรผู้ทำหน้าที่จัดการออกเสียงประชามติ ยังเป็นผู้มีส่วนได้เสียในประเด็นของการออกเสียงประชามติด้วย กล่าวคือ คณะกรรมการการเลือกตั้ง มีหน้าที่จัดการ ควบคุม และประกาศผลการออกเสียงประชามติ  ในขณะที่มีกรรมการเลือกตั้งอยู่ ๒ คนดำรงตำแหน่งสมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญและกรรมาธิการยกร่างรัฐธรรมนูญ  โดยข้อเท็จจริงดังกล่าว  ย่อมแสดงให้เห็นว่ากรรมการเลือกตั้ง ๒ คนมีส่วนได้เสียกับการออกเสียงประชามติ อันทำให้สภาวะความเป็นกลางของผู้ทำหน้าที่จัดการลงประชามติเสียไป  เพราะในฐานะของกรรมาธิการยกร่างรัฐธรรมนูญย่อมแสดงให้เห็นว่าเป็นผู้ร่างรัฐธรรมนูญ  และในฐานะของสมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญย่อมแสดงให้เห็นว่าเป็นผู้ให้ความเห็นชอบร่างรัฐธรรมนูญนี้ก่อนนำมาออกเสียงประชามติ  จึงเป็นที่ประจักษ์ชัดว่าผู้มีหน้าที่จัดการลงประชามตินั้น  ย่อมมีความโน้มเอียงไปในทางฝ่ายรับร่างรัฐธรรมนูญ   กรณีนี้แม้ในทางกฎหมายอาจจะยังถกเถียงกันได้ว่าจะส่งผลต่อความสมบูรณ์ของการออกเสียงประชามติหรือไม่  แต่ในทางการเมืองก็ต้องถือว่ากระทบต่อความชอบธรรมในการจัดการออกเสียงประชามติอย่างรุนแรง  และในที่สุดแล้วย่อมกระทบต่อมาตรฐานในการออกเสียงประชามติในสายตาของนานาชาติด้วย

๕. ๔  การลงประชามติร่างรัฐธรรมนูญครั้งนี้เป็นการลงประชามติที่ปราศจากทางเลือกให้แก่ประชาชน รัฐธรรมนูญฉบับชั่วคราว พุทธศักราช ๒๕๔๙ มาตรา ๓๒ กำหนดให้ในกรณีที่ประชาชนไม่เห็นชอบกับร่างรัฐธรรมนูญ ให้ คมช. เลือกเอารัฐธรรมนูญฉบับก่อนๆ มาปรับปรุงและประกาศใช้บังคับแทนภายใน ๓๐ วัน  โดยที่คมช.ไม่เคยประกาศให้ทราบล่วงหน้าเลยว่าหากประชาชนโดยเสียงข้างมากไม่รับร่างรัฐธรรมนูญฉบับนี้  คมช.จะนำรัฐธรรมนูญฉบับใดมาประกาศใช้บังคับแทน  แท้จริงแล้ว การลงประชามติร่างรัฐธรรมนูญ จำเป็นต้องให้ประชาชนเห็นทางเลือกชัดเจนว่า หากรับร่างรัฐธรรมนูญจะได้รัฐธรรมนูญแบบใดใช้บังคับ และหากไม่รับร่างรัฐธรรมนูญจะได้รัฐธรรมนูญแบบใดใช้บังคับ การลงประชามติที่ผู้มีอำนาจบอกว่าให้เลือกเฉพาะสิ่งที่เห็นอยู่ตรงหน้าดีกว่าเลือกสิ่งที่ยังมองไม่เห็น  จึงหาใช่การออกเสียงประชามติโดยแท้จริงไม่ 

๖ .  ไม่รับร่างรัฐธรรมนูญ เพื่อปฏิเสธระบบทหารและอำมาตยาธิปไตย

๖. ๑  ตลอดระยะเวลา ๑๐ เดือนที่ผ่านมาภายใต้การปกครองของคณะรัฐประหารและพวก  ข้อเท็จจริงพิสูจน์ให้เห็นแล้วว่ามีแต่ทำให้บ้านเมืองตกอยู่ในถาวะถดถอย  กล่าวคือ นอกจากจะไร้ความสามารถในการแก้ไขปัญหาเดิมแล้ว ยังสร้างปัญหาใหม่ให้รุมเร้าเพิ่มมากขึ้น  คณะรัฐประหารและพวกพยายามสถาปนา “รัฐทหาร-รัฐราชการ” กลับมาใหม่  ให้อาญาสิทธิ์ในการตัดสินใจความเป็นไปของประเทศไว้กับบรรดาอภิชน  และได้ตรากฎหมายตลอดจนพยายามตรากฎหมายลิดรอนสิทธิและเสรีภาพของประชาชนเป็นจำนวนมาก โดยเฉพาะอย่างยิ่ง ร่างพระราชบัญญัติการรักษาความมั่นคงในราชอาณาจักร  หากร่างรัฐธรรมนูญฉบับนี้มีผลใช้บังคับ   ย่อมเป็นการเปิดทางให้ระบบทหารและอำมาตยาธิปไตยฝังรากลึกในการเมืองไทยต่อไปได้อีกโดยมิสอดรับกับความเป็นจริงของโลก

๖. ๒   ด้วยสภาพการณ์ในปัจจุบัน การใช้สิทธิออกเสียงประชามติไม่รับร่างรัฐธรรมนูญเป็นทางเดียวที่จะแสดงให้เห็นว่าเราไม่ปรารถนาระบบทหาร-อำมาตยาธิปไตย   การใช้สิทธิลงประชามติไม่รับร่างรัฐธรรมนูญเป็นทางเดียวที่จะเชิญเหล่าคณะรัฐประหารและพวกออกไปจากอำนาจอย่างสันติ  การใช้สิทธิลงประชามติไม่รับร่างรัฐธรรมนูญเป็นทางเดียวที่จะพลิกฟื้นการปกครองโดย “กฎหมาย” ให้กลับมาแทนที่การปกครองโดย “กฎทหาร”  และการใช้สิทธิลงประชามติไม่รับร่างรัฐธรรมนูญก็เป็นทางเดียวที่จะฟื้นฟูสถานะความเป็นประชาธิปไตยและความเป็นพลเมืองให้กลับคืนมาอีกครั้งหนึ่ง

๗ . ข้อเสนอในกรณีที่ร่างรัฐธรรมนูญฉบับออกเสียงประชามติไม่ผ่านความเห็นชอบของประชาชน 

ในกรณีที่ร่างรัฐธรรมนูญฉบับออกเสียงประชามติไม่ผ่านความเห็นชอบของประชาชน   คณาจารย์คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ดังมีรายนามตอนท้าย ขอเรียกร้องให้คณะมนตรีความมั่นคงแห่งชาติและคณะรัฐมนตรีนำรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๔๐ มาประกาศใช้ภายใน ๑๕ วัน  โดยมิต้องแก้ไขบทบัญญัติมาตราใดๆทั้งสิ้น  แต่ให้กำหนดบทเฉพาะกาลเพื่อการเปลี่ยนผ่านไปสู่การเลือกตั้งสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรและสมาชิกวุฒิสภา และก่อตั้งคณะรัฐมนตรีที่มาจากการเลือกตั้งของปวงชนชาวไทยผู้ทรงอำนาจอธิปไตย  ทั้งนี้ โดยมีสาระสำคัญ คือ

๗ . ๑ ให้คณะมนตรีความมั่นคงแห่งชาติ สภานิติบัญญัติแห่งชาติ สภาร่างรัฐธรรมนูญสิ้นสุดลงเมื่อประกาศใช้รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๔๐ และให้คณะกรรมการตรวจสอบการกระทำที่ก่อให้เกิดความเสียหายแก่รัฐ ( คตส. ) สิ้นสุดลงพร้อมกัน  โดยให้โอนบรรดาการต่างๆที่คั่งค้างการตรวจสอบอยู่ไปยังคณะกรรมการป้องกันและปราบปรามการทุจริตแห่งชาติ

๗ . ๒  ให้คณะรัฐมนตรีที่บริหารราชการแผ่นดินอยู่ในวันประกาศใช้รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๔๐  ทำหน้าที่เป็นคณะรัฐมนตรีรักษาการต่อไปจนกว่าคณะรัฐมนตรีที่ตั้งขึ้นใหม่ภายหลังการเลือกตั้งเข้ารับหน้าที่ ทั้งนี้  โดยยกเว้นบทบัญญัติเกี่ยวกับคุณสมบัติของรัฐมนตรีบางประการเพื่อให้รัฐมนตรีดำรงตำแหน่งต่อไปได้

๗. ๓  ให้บรรดาบุคคลที่ดำรงตำแหน่งในองค์กรอิสระต่างๆ ในขณะนี้คงดำรงตำแหน่งต่อไปจนกว่าจะมีการปฏิรูปรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๔๐ เสร็จสิ้น ซึ่งต้องไม่เกินสิบแปดเดือน นับตั้งแต่การเลือกตั้งสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรและสมาชิกวุฒิสภาเสร็จสิ้นลง  เว้นแต่องค์กรอิสระและองค์กรตุลาการบางองค์กรที่ไม่มีผู้ดำรงตำแหน่งอยู่ในขณะนี้หรือบุคคลที่ดำรงตำแหน่งในองค์กรเหล่านั้นดำรงตำแหน่งครบวาระหรือโดยสภาพขององค์กรจำเป็นต้องดำเนินการสรรหาใหม่ ให้ดำเนินการสรรหาให้เสร็จสิ้นภายใน ๙๐ วัน นับตั้งแต่การเลือกตั้งสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรและสมาชิกวุฒิสภาสิ้นสุดลง ทั้งนี้ ให้พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญที่เกี่ยวข้องมีผลใช้บังคับต่อไป ในกรณีที่พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญที่เกี่ยวข้องสิ้นผลบังคับไปแล้วไม่ว่าด้วยเหตุใด  ให้นำพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญนั้นกลับมาใช้บังคับใหม่

๗ . ๔  ให้ดำเนินการจัดการเลือกตั้งสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรและสมาชิกวุฒิสภาให้เสร็จสิ้นภายใน๖๐ วันนับแต่วันประกาศใช้รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๔๐  ทั้งนี้ ในกรณีของการเลือกตั้งสมาชิกสภาผู้แทนราษฎร  ให้ยกเว้นการใช้บังคับบทบัญญัติว่าด้วยการบังคับให้ผู้สมัครรับเลือกตั้งสังกัดพรรคการเมืองและระยะเวลาการสังกัดพรรคการเมือง ตลอดจนการกำหนดคุณสมบัติของผู้สมัครรับเลือกตั้งที่ต้องสำเร็จการศึกษาปริญญาตรี แต่ในกรณีที่บุคคลใดถูกเพิกถอนสิทธิเลือกตั้งอยู่ในขณะที่มีการเลือกตั้งสมาชิกสภาผู้แทนราษฎร  ให้บุคคลดังกล่าวคงถูกเพิกถอนสิทธิเลือกตั้งต่อไป  และให้พิจารณาดำเนินการแก้ไขเยียวยาการใช้กฎหมายย้อนหลังเป็นผลร้ายต่อบุคคลตามคำวินิจฉัยของคณะตุลาการรัฐธรรมนูญภายหลังการเลือกตั้งสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรและสมาชิกวุฒิสภาโดยให้รัฐสภาหรือองค์กรที่ดำเนินการปฏิรูปรัฐธรรมนูญเป็นผู้ดำเนินการ

ข้อเสนอดังกล่าวมานี้  เป็นข้อเสนอเบื้องต้นเฉพาะส่วนที่เป็นสาระสำคัญเพื่อมิให้เกิดภาวะชะงักงันในการเปลี่ยนผ่านให้ประเทศเข้าสู่ภาวะปกติ  ไม่ใช่การยอมรับอำนาจของคณะรัฐประหาร แต่ต้องการให้คณะรัฐประหารรับผิดชอบกับการกระทำของตน ทั้งนี้  ในกรณีที่ร่างรัฐธรรมนูญฉบับออกเสียงประชามติไม่ผ่านความเห็นชอบของประชาชน   คณะรัฐประหารและพวกต้องถอนตัวออกจากอำนาจซึ่งได้มาจากการกระทำที่มิชอบ  กลับไปเป็นทหารอาชีพดังเช่นทหารในบรรดาประเทศที่ปกครองในระบอบประชาธิปไตยทั้งหลาย และองค์กรที่เกี่ยวข้องจะต้องดำเนินการจัดให้มีการเลือกตั้งโดยพลันเพื่อให้ประเทศไทยได้ก้าวเดินบนเส้นทางประชาธิปไตยต่อไป

  • รองศาสตราจารย์ ดร. วรเจตน์  ภาคีรัตน์
  • รองศาสตราจารย์ ประสิทธิ์  ปิวาวัฒนพานิช
  • ผู้ช่วยศาสตราจารย์ ดร. จันทจิรา เอี่ยมมยุรา
  • อาจารย์ ดร. ฐาปนันท์  นิพิฎฐกุล
  • อาจารย์ ปิยบุตร  แสงกนกกุล
  • อาจารย์ ธีระ  สุธีวรางกูร

คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์
๒๒ กรกฎาคม ๒๕๕๐

เข้าสู่ระบบ